法理作为我国国际私法的法律渊源问题研究.pdfVIP

第29卷 第5期 成都师范学院学报 2013年5月 Vo1．29 JOURNALOFCHENGDUNORMALUNIVERSITY May．2013 法理作为我国国际私法的法律渊源 问题研究 班阿慧 (华中师范大学 法学院，武汉 430079) 摘 要：在我国现行法律体制下，法理不是我国法律的渊源，自然也就不是我国国际私法的渊源。但 由于国际 私法是一门非常特殊的法律部门，无论从法理 自身的性质、成文法的不足、各国的国际私法立法及司法实践、国际私 法的产生与发展、国际私法的调整对象和学科特点，还是从有利于促进我国与世界各国或者地区友好的民事往来，充 分发挥我国在涉外民商事领域的重要作用和影响等诸方面来看，将法理作为我国国际私法的渊源乃当务之急。 关键词：法理；学说 ；国际私法；法律渊源 doi：10．3969／j．issn．2095—5642．2013．05．033 中图分类号：D903 文献标志码 ：A 文章编号：2095-5462(2013)05-0033-05 一 、 法理含义之阐释 各国学者对法理能否成为国际私法渊源的态度 我国大陆现行法虽未将法理规定为法律渊源之 极不一致，现就世界上一些学者对法理能否作为国 一 ， 但不妨碍学者对法理内容的探讨。法理，也称学 际私法渊源的态度介绍如下： 说。法理指形成某一国家全部法律或某一法律部门 1．外国学者对法理能否作为国际私法渊源的态 的基本精神和学理。信春鹰教授认为：“法理，主要 度 是指法学家对法的各种学理性说明、解释和理论阐 西方一些学者认为，法理或者学说应该是法 发”。¨ 从‘理论上讲，学说是学者们基于立法和实 (包括国际私法)的渊源。理由是：无论成文法如何 践对法律的概念、规则和制度所作的解释或提出的 完备、发达和详尽，无论如何强调制定成文法的重要 观点、理论、主张等。” 关于法理是什么，学者众说 性，成文法都不可能把错综复杂、千变万化的社会关 纷纭，但法理就其实质而言，法律诉求的法理应该是 系毫无遗漏地加以规定，而法理正好可以弥补法律 一 种超越实体规范的法律理性或法律理念，包括法 规范的空隙和不足。如著名的比较法学者勒内-达 律的基本原则、基本理论、法律精神等。 维德认为：“对于法具有更广泛的、更有生命力的法 国际私法的渊源一般是指国际私法规范的创制 源。这个作用不仅表现在下列事实上，即学说确立 及其表现形式。国际私法的法律渊源同其他法学部 了发现法、解释法律的各种方法。”“学说对立法者 门的渊源相比具有两个显著的特点：一是国际私法 起作用，使他采取行动；在这里学说在这方面只间接 所调整的涉外民商事法律关系的特殊性和复杂性， 地是法源。但在实施法律方面，学说也发挥着作用； 决定了国际私法渊源具有双重性，即它同时具有国 除非歪曲事实，要对学说在这方面活动中的法源资 内法性质和国际法性质。前者主要是国内立法和国 格表示异议似乎是困难的。”_3此外，在以判例法为 内私法判例等，后者主要是国际条约和国际惯例等。 主的英美法系国家，由于其法律生成的传统不同，法 二是 由于各 国立法者和学者对 国际私法的调整对 理作为国际私法渊源地位是十分确定的。不管是学 象、性质和范围等许多问题存在着不同的认识，包括 者的主张还是司法实践都承认法理是国际私法的渊 法理是否是国际私法的渊源存在着很大的差异。 源。在这些国家的法院，法官在审理案件中可充