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第19卷第3期 景德镇高专学报 Vo1．19 n．3 2004年9月 Journal of Jingdezhen College sep．2004 立法泛化的法理探悉 方 菲① (中山大学法学院，广东广州510275) 摘 要：本文拟从法理的角度，针对我国现阶段立法中存在的泛化问题，探讨影响选择法律调整方式背后的变量， 反思我国实践中立法泛化的现象以及大而全的立法偏好，指出其中的深层原因。 关键词：立法 ；立法决策；法的可诉性；自利动因 中围分类号：D901．4 文献标识码：B 文章编号：1008—8458(2004)03—0025—02 权可以应对急剧变化的社会对决策者的快速灵动反应的要 一 、 问题的提出 求。另一方面，自由裁量权在专业性、针对性特别强的领域， 改革开放=十多年来，我国的立法速度可谓空前，我国的 可以充分发挥决策者的专业知识和技能，作出更具个性和更 行政法规已有800件左右，规章有28000多件，权力机关制定 符合社会实际情况的决定，而不需要受到过多的条框的约束 的法律380件．地方权力机关制定的地方性法规 7000多 和限制。如果说法律控制通常追求的是现有秩序的维护和保 件。[1]近几年，立法活动主要集中表现在一些主要法律制度的 护，那么当社会处于急剧变化的背景下，法律控制所进行的调 出台(如合同法、信托法、证券法)，同时行政法规也正以前所 整和安排就只是一种临时而短暂的作法，法律力图缓和社会 未有的速度和数量生产着，调整越来越广泛的社会生活。法 关系的企图会变得价值甚微。这个时候，变革才是社会发展 典化可以说是呼吁大量立法的强化版．民法学界围绕民法典 的应有之义。自由裁量权在法律之下划定的空间的大小通常 的制定和出台众说纷纭，已经有几次激烈的论战。而行政法 是社会实现避免大动干戈地稳进变革的关键。 学界则围绕行政程序法的立法模式和具体内容争论不休。商 (二)法自身的缺陷 法也有学者主张将现在施行的公司法、票据法、海商法、保险 法律不是社会调整的唯一工具．除了由于在某些特定的 法、破产法编纂在一起成为一部商法典。各个部门法对法典 情况下有更好的替代手段之外．还因为法律自身具有不可克 的偏好几乎都离不开一个共同的原因：可以以逐个法律法规 服的弊病，这些弊病只能结合其他社会调整工具的使用，才能 出台所不能具备的速度一次性同时填补许多立法空白和漏 缓解其影响。法律的局限性可以从以下几个方面来认识：1、 洞。但是社会衙要并不是立法的充分动因，除了社会需要，在 法的作用范围是有限的。比如说。法在控制和规范人的内心 立法决策中。还要考虑许多其他因素 方面是无能为力的，硬要采取法律手段干预、限制、或禁止人 的某种内心活动其结果往往是有害的。2、法的稳定性与社会 二、立法决策考虑的基本因素 发展的变动性矛盾导致法的滞后性。3、法的普遍性与划一性 (一)社会词整方式的多样性 与社会生活的具体性和多样性的矛盾。两者相遇的结果就 法律并不是社会的唯一调整工具．因此。选择法律这个社 是：为了法的贯彻和施行。不得不牺牲个别正义而满足普遍需 会调整工具可能含有巨大的机会成本。较之于法律，权力在 求．不得不抑制部分开创性的行为方式或生活方式。4、法的 效率和控制力上的优势是不可否认的。法律的基本作用之一 技术性带来操作成本的增加。法本身的结构规范性和逻辑严 乃是约束和限制权力。在私法领域。由于法无禁止即允许，私 密性都使法的实施活动带有较强的专业性．法的公正性要求 人权力空间比较宽广l而在公法领域法无规定即禁止原则下． 法的实施活动必须按程序进行，专业性和程序性都会增加法 自由裁量权作为法律规制保留下较