国际法与国内法的关系问题探讨——兼谈国际习惯法在我国的适用.pdfVIP

2008年5月 常熟理工学院学报(哲学社会科学) May．，2008 第5期 Journal of Changshu Institute of Technology(Philosophy＆Scocial Sciences) No．5 国际法与国内法的关系问题探讨 — — 兼谈国际习惯法在我国的适用 张卫彬 (安徽财经大学法学院，安徽蚌埠233030) 摘 要：长期以来，国际法与国内法关系问题在国际法理论上颇有争议。而且，由于它涉及国际法的法律性 质、效力等重大方面，因而成为国际法的基本理论问题之一。实质上，国际法的效力与实施是国内法问题。目前， 国际习惯法入宪是各国的普遍做法。我国宪法应根据符合本国国情的政治和法律制度的特点，以及有利于国家利 益的原则，科学合理地确定国际习惯法在我国法律体系中的相应地位。 关键词：国际法；国内法；国际习惯法；入宪 中图分类号：D990 文献标识码：A 文章编号：1008—2794(2008)05—0064—06 二元论是国际法学的理论问题，是指导各国确立国 一 、 国际法的效力与实施是国内法问题 际法与国内法的关系的基本准则，各国在确立国际 国际法的效力问题主要是指国际法获得法律效 法与国内法的关系时，要么选择一元论，要么选择二 力的方式，即国际法是自动获得国内法的效力，还是 元论。 必须要经过国内的立法才能使其在国内获得法律的 其实，这是一种误解。因为在实践中，国际法问 效力。前一种方式称为并人(incorporation)，后一种 题由宪法予以规定，无论是条约还是国际习惯法，均 方式则称为转化(transformation)。 几乎未见有关于国际法与国内法关系的规定。而且 国际法获得国内法效力的方式问题，即是学理 宪法在进行规定时，既不会参考一元论，也不会参考 上的国际法与国内法的关系问题。关于这一问题， 二元论。《奥本海国际法》在论及国际法与国内法 曾长期存在着一元论(monism)和二元论(dualism) 的关系时指出，“在许多国家，国内法和国际法的关 的争论。前者主张国际法与国内法属于一个法律体 系是全部或部分由宪法明文规定予以决定的，”而 系，国际习惯法通过并入的方式获得法律效力，后者 且“这些是每个国家按照其自己的宪法实践自己作 则认为其是两个不同的法律体系，国际习惯法只能 出决定的事项。”¨J6 这里的国际法当然包括国际习 通过转化才能获得国家法律的效力。由于这一争论 惯法在内。既然国际习惯法与国内法的关系是各国 主要是发生在国际法学者之间的，因此一元论和二 的宪法问题，那么国际法的效力问题就应是国内法 元论通常被视为国际法学中的一个理论问题。先 问题而不是国际法问题，国际法与国内法关系的理 前，国内外的国际法学家一般也都会对一元论和二 论问题，即关于一元论和二元论的研究也就不应是 元论问题进行研究，而且有的学者还从理论和实践 国际法学的理论问题，而应该是比较宪法的理论问 两个方面分别进行了研究。鉴于此，我们就很容易 题了。美国国际法学家亨金就是持的这种观点。他 形成一种观念：在法律上，国际法与国内法的关系是 指出，国际法与国内法的关系及国际法在国内法中 国际法问题而不是国内法问题；在理论上，一元论和 的地位，已成为在任何一个特定国家里研究宪法的