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国际法对私法的移植简史 古俊峰‘ “我们如果对任何事物，对政治或其他各问题，追溯其原始而 明白其发生的端绪，我们就可获得最明朗的认识。”① — — 亚里士多德 问题的提出 艾伦·沃森说：“法律主要通过借鉴而发展，就利用最少的资源获得最好的法律而 论，一项制度发展的捷径就是仿效。”②作为法律移植理论的积极倡导者，艾伦·沃森道 出了法律演进与发展的一个重要途径：通过“移植”其它法律体系中更为先进的制度， 构建、补充或改良原有的法律体系。我国学者也认识到，法律移植既是“法律发展的 规律之一”，又是“法律发展的一个基本历史现象”。③从古代腓尼基移植古巴比伦法， 罗马移植古希腊法；到近代西欧各国移植罗马法，日本移植法国、德国法；再到现代 中国移植前苏联法，亚洲各国移植日本及西欧各国法——纵观中外法史，法律移植已 是贯穿古今的不争事实。学者指出：“正是这种法律移植，促进了法制的发展，也促进 了人类时代的变迁。”④ 然而，法律发展的这条规律，是否也适用于国际法呢?按照西方学者的一般观念， 法律移植通常是指，一国把外国法律“纳入自己的法律体系”，⑤抑或“一条法规、或 者～种法律制度自一国向另一国，或自一族向另一族的迁移”。⑥根据这一定义，法律移 · 大连海事大学法学院2002级硕士研究生。 ① 亚里士多德：《政治学》，昊寿彭译，北京：商务印书馆，1965，4。 ② 艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，北京：中国政法大学出版社， 1992，257—258。 ③ 何勤华、李秀清：《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思》，北京：中国政法大 学出版社，2003 ，627—629。 ④ 冯卓慧：《法律移植问题探讨》，栽何勤华主编：《法的移植与法的本土化》，北京：法律出 版社，200l，l8—34。 ⑤ 勒内·罗迪艾尔：《比较法概论》，陈春龙译，北京：法律出版社，1987，39。 ⑥ 阿兰·沃森：《法律移植论》，贺卫方译，《比较法研究》1989(1)。 一 87— 研究生法学 2004年第3期(总第59期) 植一般是同一部门法的规则、制度在不同国家的法律体系之间进行的。而调整国家间 关系的国际法，作为国际社会的共同行为准则，并不存在地域上不同法律体系的划分 问题。如果说国与国之间的国际法学尚可相互借鉴、交流的话，那么作为单一个体的 实定国际法，又能从何处汲取养分、获得生命力呢?难道法律移植这条道路到了这里 便无法通行，国际法只能依靠自身的实践独立进行探索吗? 法律移植作为比较法学研究的一个应然内容，我们有必要转向比较法学的研究成 果去寻求答案。两位著名的比较法学家茨威格特和克茨指出，虽然“乍一看，国际法 同外国法和比较法没有什么关系，因为国际法是真正的超国家的普遍性的法律”，但是 “‘契约必须守信’(pacta sunt servanda)、‘情势不变条款’(clausula rebus sic stanbi— bus)、国际法上的权利滥用 (abus de droit)学说等等国际法的规则，都来源于各国私 法制度，因此只有在比较法的现象学的基础上才能够加以运用。”⑦比较法学者的话已经 一 语道破“天机”一 事实与前面的预想恰恰相反：国际法的发展并不是孤立的，它 同样存在从其它法律体系中吸收养分的“拿来主义”情况。只不过，这种交流不是在 以地域作区分的不同国家间进行的，而是发生在两个不同的法律领域之间——国际法 与国内私法。实际上，我们对“法律移植”这一术语不妨作更宽一点的解释，去掉 “国与国之间”这样无谓的限制。例如，德国法学家莱因斯坦(M．Rheinsten)就认为， 法律移植是“在一种法律环境中发展的法秩序在与此不同的法律环境中有意识地得到 实施的现象。”⑧我国也有学者将它定义为： “世界