我国《民法典》中商法核心范畴的立法构想.pdfVIP

2016年 3月 扬州大学学报 (人文社会科学版) Mar． 2016 第2O卷第2期 JournalofYangzhouUniversity(Humanities＆ SocialSciences) Vo1．20No．2 我 国 《民法 典 中 商 法 核 心 范 畴 的 立 法 构 想 王 建 文 (河海大学 法学院，南京 210098) 摘 要：在我国 《民法典》立法工作已经启动，形式商法短期 内无望制定的情况下，如何在我国 《民 法典》立法中合理体现商法精神并确立基本的总纲性商法规范，乃是我国商法学界亟待解决的问题。在此 方面，如何确定商法调整对象，从而确定商事法律关系的判断标准，无疑为我 国 《民法典》框架下商法规 范立法的核心问题。基于商主体性质与类型的变迁以及现代商法中商主体制度所进行的变革与应有的创新 方向，不必在我国 《民法典》中确立抽象的商主体概念 ，也不宜简单地以企业概念取代商人概念，而应根 据我国经济实践及立法体系，在 《民法典》中采用经营者概念，并将其界定为经营行为的实施人。与此相 适应，《民法典》还应引入 “经营行为”概念，将其界定为：经营行为是指以营利为主要 目的而实施的行 为；企业所实施的行为视为经营行为，但明显不以营利为 目的的除外。 关键词：民法典；总纲性商法规范；商法核心范畴；经营者；经营行为 中图分类号：DF5 文献标识码：A 文章编号：1007—7030(2016)02—0031—09 在不制定或不主张制定形式商法的背景下， 一 、 《民法典》框架下 除了将有些商法规范一般化为民法规范外，我国 总纲性商法规范的立法思路 还尝试着在相关民法规范中作了体现商事立法要 我国实践中所采行的 “民商不分的混合立法 求的某些特别规定。例如，2007年 3月 16日颁 模式”①，在一定程度上适应了 “民法商法化” 布的我国 《物权法》第 231条规定： “债权人留 与 “商法民法化”的立法体系变革潮流。就此而 置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企 言，由我国首创的将民法典简化为 《民法通则》 业之间留置的除外。”依此，企业之间的留置不 并将大量商法规范直接确定为一般民法规范的立 以留置物与债权属于同一法律关系为前提，从而 法模式，一定程度上适应 了特定历史时期社会、 在某种程度上确立了为德国、日本等国商法典所 经济的发展需要。不过，即使 《民法通则》因其 普遍规定的商事留置权。应当说，将该类商法规 立法模式上的创新而具有特殊价值，将民法规范 范 内置于民法规范，确实不失为一种有效的立法 不加区分地统一适用于民商事法律关系以及将某 模式。但 目前我国民法体系中该类规范尚属例 些商法规范一般化为民法规范的做法 ，客观上存 外，远不能充分体现对商事关系特别调整的立法 在 明显缺陷。 要求 。 收稿 日期：2015—12—23 基金项 目：国家社科基金项 目 (14BFX077) 作者简介：王建文 (1974一)，男，安徽望江人，法学博士，河海大学法学院教授，博士生导师，主要从事商法和金融法研究 ①应当说明的是，这只是民法与商法之间相互融合的一种形象说法，但本身并不十分确切，不应对此作绝对理解。 · 3] · 我