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浅谈中国法律的近代化转型 这几个月来通过对《中国法律和中国社会》、《中国法制史》（主编：郭建）《中国法制史》（仁井田阩）等几本书的阅读，使我受益匪浅，对中国古代至近代的中国法制都有了更加深刻的认识，对中国法治思想的流变、法律发展的历程、司法体系的逐步完善、法典的编撰、各种民间民事契约的规定等等各个方面都有了更加深刻的认识。下面我就从中国法律的近代化转型这一方面，结合看书的体会，浅显的谈一下我的看法。 中国古代的法律，特别是刑法，在历史上的发达程度在世界上都是屈指可数的。不管是在立法的原则、立法的技术还是法典的编撰方面都在很长的一段时间内走在世界的前面。在立法原则方面，有天理国法人情的有机结合，立法技术表现在如唐律等里面的类推原则和罪行法定原则的融合等多方面。在法典编纂方面，不仅在战国时期就出现了中国最早的体系化的成文法典—《法经》6篇，而且刑法典中在长时间里经历了从12篇体例到7篇的精炼和成熟。博大精深的以礼为中心、礼法有机结合的中华法系也在很大程度上对其他东亚及东南亚国家产生了及其深刻的影响，如日本的大宝、养老律令，高丽的律令，越南现存最古老的法典——黎氏安南的刑律，都深受唐律的影响。中华法系在世界法制史上留下了浓墨重彩的一笔。 然而，随着西方社会工业革命的发展，伴随而来的是对世界其他国家的侵略。而清朝的统治者们还在闭关锁国，实行严厉的海禁政策，在这一片封闭的世界中做着“天朝上国”的迷梦。两次鸦片战争和随后的一系列西方列强对中国的侵略，使中华民族遭遇到“数千年来未有之强敌”，经历了“四千年来未有之创局”，在逼迫清政府签订了一系列不平等条约后攫取了诸多在中国的特权，其中就包括在华的领事裁判权，这是对中国政府司法主权的严重践踏。一批仁人志士开始被动的寻求收回领事裁判权的道路。 一、转型的原因 我们知道，中国法律的近代化是伴随着西方列强的武力侵华的产物，是被动的接受，而不是积极主动的探索，这与中国法律近代化转型的原因是有关的。首先，中国古代的法律制度虽然在很长一段时间内占据着世界的领先地位，但是因为中国社会处在相当稳定的以权力为媒介的家父长制的统治之下，无论从立法的指导思想、立法的体例和法典的内容方面，基本上从唐律开始并没有太大的变化，代代相传，一脉相承。在鸦片战争后，西方列强对中国的入侵强烈的震撼了清朝的统治，自己知足的小农经济开始瓦解，资本主义在中国开始得到发展，这就使得社会生活的各个方面开始发生深刻的变化，这种在中国适用了几千年的法律开始逐渐的显露出它的弊端，法律是要求在社会中发挥实用的，如果一种法律已经不能再社会中发挥作用了，那么可以说他的功能也就丧失了，他的使命也就完成了，就应该有一种新的法律来取代他的位置。第二方面，西方列强通过种种不平等条约攫取了在中国的领事裁判权，包括中英《五口通商章程》、《虎门条约》、《烟台条约》，中美《望厦条约》等等不平等条约，还在上海等地设立了会审公廨，其实际上是对领事裁判权的延伸。对中国领事裁判权的攫取使得中国的司法主权收到严峻的挑衅，出现了“外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”的怪现象，极大的伤害了中国人民的感情。而且，西方列强也把中国法律的落后和不公正作为取得领事裁判权的借口。所以，在上面所述的根本原因的推动下，把收回领事裁判权为直接目的，中国的许多走在时代前列的仁人志士开始寻求中国法律的近代化之路。 二、指导方针 面对内忧外患的局面，针对法律改革的原则问题，统治阶级内部出现了重大分歧。以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派与以修订法律大臣为代表的法理派展开了一场激烈的理论争论，我们称之为“礼法之争”。他们争论的焦点主要在于关于封建礼教伦理纲常的各个方面的问题，礼教派认为，“因伦制礼，准礼制刑”，“中国素重纲常”，自古以来中华民族的“三纲五常”等伦理道德必须体现在新修订的各种法律当中，而不能全盘的西化。而法理派则以西方各国法律原则为依据，提出中国的法律制定应该符合世界各国的良规，适应现实的需要，不应该特别注重中国的封建礼教。在双方的互相辩论中，“折中各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而不戾乎我国历世相沿之礼教民情”就实质上成为了中国近世法律变革的主旋律。在这个方针的指导下，中国政府制定了大量的法律法规，开启了延续数十年的法律近代化的转型之路。 三、近代化转型的经过 中国法律的近代化转型经历了清末、民国两个重要的时期，现在我将这两个时期分为以下几个阶段，以期更加明了的展示中国近代化的历程。 1、清末时期 清末时期是中国法律近代化的开始阶段，迫于内外各方面的压力，开始了法律的近代化之路。 首先，第一阶段：1900年—1906年，我称之为预备阶段。1901年，清政府颁布变法新政上谕，1902年任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，