论司法解释对实现社会保险待遇的“劳动者”界定的不合理性.docVIP

PAGE  PAGE 5 论司法解释对实现社会保险待遇的“劳动者”界定的不合理性 　　摘 要：关于实现社会保险待遇的“劳动者”劳动争议纠纷的司法解释的出台，的却解决了司法审判中无法可依的困难。但又产生了新的问题，该条司法解释本身有违劳动法基本原理，甚至有违宪的嫌疑！本文简单从劳动法基本原理以及对生存权和劳动权保护的立场来论证该条司法解释的不合理性。 　　关键词：社会保险待遇；劳动者；生存权；劳动权 　　实现社会保险待遇劳动者的司法解释源于理论界和实务界对超龄“劳动者”或退休“劳动者”的法律性质的界定。学界对超龄“劳动者”的界定有两种观点，一种认为超龄“劳动者”不是《劳动法》意义上的劳动者，主要是从劳动者主体资格的瑕疵上来否定其作为劳动者身份，进而推定该类“劳动者”适用民法调整的劳务关系。还有一种观点认为超龄“劳动者”属于《劳动法》意义上劳动者，从劳动关系的本质属性来论证超龄“劳动者”与适龄劳动者在劳动关系中的从属性并无差异，进而推定超龄“劳动者”是《劳动法》意义上的劳动者。对于超龄“劳动者”的法律界定没有定论。 　　在一定时期，超龄“劳动者”纠纷现象越来越普遍，而各地方对于超龄“劳动者”纠纷规定不一，导致该类案件的审理出现同案不同判的情况。基于对这种情况的处理，最高法院于2010年出台了《关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的司法解释（三）》，其中第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提出诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 　　这条司法解释并非按照年龄来判断超龄“劳动者”是不是劳动法意义上的劳动者，而是以是否享有养老保险待遇或领取退休金（本文简称为社会保险待遇）来判断。当劳动者已实现社会保险待遇，那么该“劳动者”便不是劳动法意义上的劳动者，其从事劳动而形成的关系为劳务关系；反之，则为劳动关系。从这条司法解释我们可以知道，“劳动者”实现社会保险待遇后，则不是劳动法意义上的劳动者，而将其降格为民法上的雇佣者，适用劳务关系。而这样便降低了对实现社会保险待遇的“劳动者”的保护力度。简而言之，社会保险待遇的实现可以否定作为“劳动者”而享有劳动法上劳动的权利（下文中的劳动权均指劳动法意义上的劳动权）。这符合劳动法理论和对劳动者基本权利的保护吗？ 　　显然，该条司法解释是不符合法理的。首先对劳动者的界定上来说，我国《劳动法》、《劳动合同法》以及相关法律法规并没有对劳动者下任何定义；而劳动法学界对劳动者的定义也是多有争议，但对界定劳动者的属性达成了一个共识，即劳动者在劳动关系中相对于用人单位处于从属地位。这种从属性可以从人身从属性、经济从属性两个方面理解。依据该司法解释，难道“劳动者”因享有社会保险待遇而产生其身份上的质变，改变了“劳动者”所处于弱势地位，从而改变其与用人单位之间的从属性劳动关系？显然不是，在人身从属性上，实现社会保险待遇的“劳动者”并不改变其置于用人单位的指示和监管之下，其自由权依然受到这样的压抑；在经济从属性上，实现社会保险待遇的“劳动者”以其继续就业的工资收入作为其主要生活来源。这就说明，实现社会保险待遇的退休人员并没有改变其在劳动中的从属地位，其参与劳动形成的关系与标准劳动关系并无二致。司法解释这种忽视劳动法上劳动者的本质属性，而简单的以是否实现社会保险待遇来判断退休人员再就业是否是劳动者的做法是不具有说服力的。 　　其次，我们可以发现这条司法解释的基本逻辑是：只要能满足人的基本生存权，便可以在制度上否定劳动者在劳动法上的主体资格。正如有些学者所认为，基于退休后可以享有基本社会保险待遇，则劳动者的基本生活有了保障，在法律上设定其劳动权利能力和劳动行为能力终止制度，不会影响其生存。①那么社会保险待遇能否满足人的基本生存权？那么必须了什么是生存权。大须贺明认为，生存权的目的，在于保障国民能够像人那样的生活，以在实际生活中确保人的尊严；其主要是保护帮助生活贫困者何社会的经济上的弱者，是要求国家有所“作为”的权利。②那就是说生存权应该保障人有尊严的生活。法国著名学者卡雷尔瓦萨克提出了“三代人权”的思想，汪进元在此基础上提出了“三代生存权”的观点，生存权具体包括生命本位的第一代生存权，尊严本位的第二代生存权和安全本位的第三大生存权。③汪进元认为第一代生存权在于维护人的生命体，为人活着提供必要的物质性保障，这个层次的生存权与动物无区别，故而可以称之为生物性质的生存权；第二代生存权是指人作为人区别动物而享有的人身自由、思想自由，信仰自由等等，不仅保障人基本的物质生活，还得确保人基本的精神生活，即人应是有尊严的活着。这一层次的生存权可以说是人的社会属性的生存权；第三代生存权，主要表现对生存权的制度性保障，是对前两代生存权的补强和加固。目前，我