国际私法课件：第八章冲突法的一般问题浅析.ppt

第八章 冲突法的一般问题;一、识别 二、反致 三、法律规避 四、外国法内容的查明 五、公共秩序保留 ;第一节、识别;二、识别冲突及其产生原因;三、解决识别冲突的方法;三、解决识别冲突的方法;6．二级识别说 此学说为英国学者切希尔、罗伯逊等所主张。他们认为识别可分为两个步骤：首先进行“一级识别”，即一般意义的识别，是适用冲突规范中的识别。而后进行“二级识别”，即对“一级识别”已确定的冲突规范所援引的实体法（准据法）进行再次识别。两者的不同在于“一级识别”是发生在准据法选出之前，要以法院地法来识别。“二级识别”是发生在准据法选出之后，要以准据法来识别。 缺陷：区别“一级识别”和“二级识别”是不现实的，况且两者的划分标准又极不统一。准据法一旦确定就不存在识别问题，其实所谓“二级识别”是不存在的，它实质上是对外国准据法的解释和适用问题。在实践中还没有哪一个国家法院采用此学说处理涉外民商事案件。;我国关于解决识别冲突的规定;第二节、反致;一、反致的概念;1878 “福尔果（Forgo）案”;一、反致的概念;1887“特鲁弗特（Truffort）案”;一、反致的概念;间接反致图解;4.外国法院说 是英国冲突法中的一项独特制度，有的学者称之为“双重反致”（double renvoi）、“完全反致”（total renvoi）或“英国反致原则”（the English doctrine of renvoi），是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范指定应适用某一外国法，英国法官应设身处地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度决定应适用的法律。 ;包含直接反致的转致;小结;二、反致问题的产生;三、对反致问题的理论分歧;三、对反致问题的理论分歧;三、对反致问题的理论分歧;司考演练;第三节、法律规避 ;二、法律规避的构成要件; 三、法律规避的性质; 法律规避的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。对此有两种不同的主张。 以梅尔希奥（Melchior）、巴丹、马卡洛夫（Makarov）、贝特拉姆（Bertram）、萨瑟为代表的部分学者认为，法律规避是公共秩序保留??度的一部分。他们主张法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据，它与公共秩序保留一样，也是为了维护内国法的权威和强制性，所以法律规避可以视为公共秩序保留问题的一个附带条件。以巴迪福、克格尔、拉沛为代表的部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留制度混为一谈。因为公共秩序保留不适用外国法是着眼于外国法的内容，而法律规避不适用外国法，却是着眼于当事人的行为。我国学者绝大多数赞成后一种主张 。 合理的观点：法律规避是一个独立的问题。 　　法律规避与公共秩序保留有着明显的区别：第一，起因不同。法律规避是由于当事人改变或制造连结点的故意行为引起的，公共秩序保留是基于冲突法本身规定或外国法的内容不同所致，与当事人毫无关系；第二，性质不同。法律规避是一种私人行为，一般说来具有违法性。公共秩序保留则是一种国家机关的行为，只要法院不滥用，都是正当的、合法的；第三，后果不同。因当事人法律规避行为使适用的外国法的效力遭到否定之后，当事人可能负法律责任；而公共秩序保留虽然也排除外国法的适用，但当事人却不承担任何法律责任。;法律规避与公共秩序保留的区别 ;第三节、法律规避;第四节、公共秩序保留;第四节、公共秩序保留 ;第四节、公共秩序保留;第四节、公共秩序保留;第四节、公共秩序保留;第四节、公共秩序保留;公共秩序保留制度;第五节、外国法内容的查明 ;;第五节、外国法内容的查明;三、外国法无法查明时的解决方法;中国的司法实践 对依我国冲突规范指定应适用的外国法通过以上途径仍不能查明或无法证明时，《意见》规定：“适用中华人民共和国法律”。 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条： 涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。 不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。;四、外国法错误适用的救济