“质押合同”，诺成合同？要物合同？.docVIP

PAGE  PAGE 9 “质押合同”，诺成合同？要物合同？ 　　[摘 要] 质押合同是诺成合同还是要物合同的问题在理论上观点不一，但如果从物权区分原则出发，并不存在分歧，那只是概念混用导致的结果。质押合同属于诺成合同，从公示在质权设定中的作用、要物合同的发生原因、要物合同的特点和法律责任的承担等几个方面可以得到这样的结论。 　　[关键词] 质押合同 诺成合同 要物合同 　　 　　诺成合同与实践合同（即要物合同）的区分是合同法理论上的基本分类之一，它是以合同的成立是否必须交付标的物或完成其他给付为标准进行的分类。诺成合同指当事人各方的意思表示一致即成立的合同，即“一诺即成”；而要物合同指除当事人双方意思表示一致之外，还须交付标的物或完成其他交付才能成立的合同。这种分类在法律上显然是有意义的，首先是合同成立的要件不同，其次就是当事人的义务和责任也会有差异。 　　诺成合同与要物合同的区分沿袭罗马法而来，从沿革的角度来看，诺成合同的范围是逐渐增加的。〔1〕（P62）而在近现代民法上，诺成合同在数量上较之要物合同已经占据了绝对的优势，这是因为合同自由原则在发挥作用的缘故。要物合同必须在法律上有特别的规定，现代各国合同法基本上都采取这样的策略。当然，在如何确定诺成合同与要物合同的问题上，还要考虑交易习惯与当事人是否已经明确作出约定。按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的规定，要物合同主要包括客运合同的例外规定（第293条），保管合同（第367条）和自然人之间的借贷合同（第210条）。以上三种情况是《合同法》已经明确规定的，但是对于质押合同是诺成合同还是要物合同的问题，却需要我们费一番思量。 　　《担保法》64条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”关于此条规定，学者间的观点并不一致。 　　第一种观点：质物移交于质权人占有是质押合同的生效要件。王利明先生主编的《民法》就持这种观点。“在对质押合同的基本条款达成合意以后，只是意味着质押合同已经成立，但在出质人没有实际交付质物之前，质押合同并不能生效，质权并未成立。”〔2〕（P380）显然这种观点认为质押合同是诺成合同。 　　第二种观点：质物移交于质权人占有是质押合同的成立要件。韩世远先生在其所著的《合同法总论》中阐述到，要物合同的“要物”系合同的成立要件，而《担保法》第64条第2款的规定极易滋生疑问，是否质押合同属于诺成合同呢？〔3〕（P61）他利用明显的反问语句已经清晰地表达了他的观点：质押合同属于要物合同。 　　第三种观点：质物移交于质权人占有是质押合同的成立生效要件。房绍坤先生的论文中有这样的陈述，“从《担保法》63条、64条第2款的规定可见，动产质权以动产的交付占有为成立生效要件” 〔4〕（P142）。 　　在评述这三种观点之前必须说明的是：我认为首先要区分质押合同与质权设定合同两个概念。（下文没有特别说明质权设定合同的地方皆指狭义上的质押合同） 　　 　　一、从物权的区分原则来看 　　 　　质押是债务人或第三人为担保债权人债权的实现而订立担保协议并将担保物移转给债权人占有的行为，为物的担保方式的一种。而质权是指债权人于债务人不清偿其债务时，得就债务人或第三人移转占有而供担保的动产或权利的价值优先受偿的权利。〔5〕（P314）很显然，当事人是通过订立质押合同来设定质权的。由于质权人对标的物的价值可予以支配并可以排除他人的干涉，因此，质权属于担保物权。 　　物权区分原则是指在法律上将一个物质商品交易区分为债权行为与物权行为两个民事法律行为。当事人订立交易合同的行为为债权行为；而当事人按照交易合同的要求接着实施的，以标的物的交付或登记为形式，以物权变动合意为内容的行为则为物权行为。〔6〕（P196）在我国，尽管在物权行为无因性问题上还存在争议，但在物权行为独立性问题上已经基本达成一致意见。所以，质权设定要区分债权行为和物权行为，质押合同是质权设定中的债权行为。《担保法》第64条第2款正是在这一点上犯了错误。因为质押合同的目的就在于质权设定，所以在现实中就经常把质押合同与质权设定合同混用，导致对于狭义上的质押合同的性质认识不清，从而引发争论。从这一前提出发，我们再对三种观点进行重新解释就会发现分歧可以统一。第一种观点中，第一、二个是狭义的，而第三个则应为质权设定合同。第二种观点则是从质权设定合同角度来探讨的。第三种观点也是从质权设定合同角度来说的。在弄清了这个前提，理解了“质押合同”在具体语境的具体含义之后，一切就迎刃而解了。否则，质押合同在符合法律规定的条件的情况下，非要移转占有之后才生效就会让人百思不得其解了。 　　因此，质押合同属于诺成合同，而质权设定行为属于要物行为。