对域外主对域外主体送达的困境和出路的应用.docVIP

A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 对域外主体送达的困境与出路 　　刘锐锋 李 倩 　　关于涉外民商事审判的送达程序，现行可依照的法律为《中华人民共和国民事诉讼法》第一编的第七十七条、第七十八条，第四编的第二百四十七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第八十一条、八十三条、八十五条、八十八条和第三百零七条。概括而言，对域外主体的送达方式可归结为以下八种：条约送达、外交送达、使领馆送达、诉讼代理人送达、代表机构送达、授权机构送达、邮寄送达及公告送达。以上八种方式，实践中具有可操作性相对便捷的方式为诉讼代理人送达、代表机构送达及邮寄送达，而公告送达作为法律拟制的送达方式在司法实践中也有较高的使用率。笔者就使用较多的前三种送达方式在实际操作中遇到的问题及解决方法略抒己见。 　　诉讼代理人送达方式 　　存在的困惑：向诉讼代理人进行送达无论是民事诉讼法的国内编还是涉外编都作出了肯定的规定，该法第七十八条规定受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收，按此规定理解诉讼代理人签收法律文书无须特别授权，但第二百四十七条第(四)项却规定：“向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达”，此条的文义似乎是指向域外当事人的诉讼代理人送达须有该当事人的特别授权。按照特别法优于普通法的原则，对域外主体的送达应适用该条规定，这样一来，即使域外主体通过一系列的公证认证手续向法院出具了一份有效的授权委托书，如果该委托书没有将代收法律文书列为一个明确的授权内容，则法院仍不能向其代理人送达诉讼文书。 　　按通常理解，代签诉讼文书当属诉讼代理人的基本义务，在这点上法律没必要针对委托方是域外的主体还是国内主体而作出不同规定。这个观点在最高人民法院1995年颁布的法函(1995)104号文件中得到印证，该文件认为诉讼代理人代委托人接受法律文书是代理诉讼的一般权限，境外当事人委托诉讼代理人代理诉讼，委托全权代理的，即为有权代其接受送达;委托部分代理诉讼事项的，只要没有明确约定不得代为接受送达法律文书，亦为有权代其接受送达。 　　代表机构送达方式 　　民事诉讼法第二百四十七条第(五)项规定，对域外主体可以“向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达”。应该说这一规定对法院实现有效送达提供了一个较大的平台，而且最高法院在法释?2002?15号文“关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复”中对向代表机构送达可以采用留置送达也作了肯定的答复，但对何为“代表机构”，实践中存在困惑： 　　一、境外当事人在我国境内设立的分公司、全资子公司可以视为境外当事人在我国设立的代表机构。在分公司或全资子公司与其境外投资者同为当事人的情况下，采用这种送达方式困难一般不会太大，但在只有境外公司作为当事人的情况下，法院欲采用这种方法却没有明确的法律依据。 　　二、将“三来一补”企业视为其外方开办者的代表机构。这也许只是地处珠江三角洲地区的法院在审判实践中的普遍做法，在法律层面难以找到依据。另外，民法通则在规范失踪人权利义务内容的章节里提出一个财产代管人的概念，这种财产代管人能否理解成法定代收人，倘若可以的话，对“三来一补”企业的外方开办者的送达问题产生直接影响。因为进入诉讼阶段的相当一部分“三来一补”企业已倒闭，外方投资者一走了之，而企业的财产则处于无人监管状态，如何确定此种情况下企业的财产监管人，工商登记资料中所记载的厂长是否属于法定财产代管人，能否通过由厂长代签的方式而起到向外方送达的效果，也是实践中亟待解决的问题。 　　总之，采取“代表机构”送达的方式较为便捷，但现实操作的难点在于缺乏可依据的法律去判断何为境外公司在境内的代表机构，在目前的司法实务中主要是看境内机构与其境外公司是否存在一种业务隶属关系或境内机构的资本是否为其境外公司所控制等，亦即将其境内机构与其境外公司视为一种利益共存关系。基于此，将该境内机构视为境外公司的可接受法院送达的代表机构应当不违反送达制度的本意，也不会对当事人的诉权造成任何损害。 　　邮寄送达方式 　　邮寄送达亦是法院采用得较多的一种送达方式，尤其是受送达主体为持香港特别行政区身份证或台湾地区身份证的自然人时。 　　司法实践中向境外邮寄司法文件均采取特快专递的形式，但能回收送达回证的情况微乎其微。通常情况是邮件没有被退回，送达回证也没有出现，但通过向邮局查询的方式可以确认寄出的文件收件人已收到。除此之外就是邮件被退回的情况，发往香港的退件原因通常分为查无此人、无人居住