理论与实践之间的错误二分法：从比较法中得出的教训之节译.pdfVIP

理论与实践之间的错误二分法：从比较法 中得出的教训之节译 ◆霍力 (四川大学法学院 四川 成都 610041) 摘【要】本文意于论述在法律的比较研究中理论上和实践中的假定 观点。这类方法论学者和理论学者惯常在搜寻方法的同时对于那 冲突。比较法学一方面追求在法律学术研究和法律 实践中证明其 些使用他们认为是错误的方法从事比较法的学者予以毫不留情的 存在的合理性；另一方面，它又希望 自身与实践比较法保持一定的 抨击 。 距离，同时以宣称法律的比较研究必须 “科学准确地”进行来践行 PierreLegrand是现代 比较法中引用率最高的名字之～，虽 此种意愿。 然不一定是最广为接受的，但也在一种二分法基础上建立了他的 【关键词】比较法学 二分法 方法论 比较法认识论和方法论思想。根据 Legrand的重要的以解释学为 导向的哲学比较法方法，这个领域应该重新定向为：研究什么是不 同的。一种明显的反驳，在此种情形下，以欧洲法律一体化为例，应 一 、 绪论 该认为Legrand的观点倾向于相当极端的。其他一些对比较法持 比较法将 自身陷于理论和实践的困境之中：从平衡认识论观 有平衡的一般观点的学者们坚持继续发展比较法缜密科学的方法 点的角度出发，这两种可能性都是同等危险的替代品，即比较法似 论的重要性。在关于法律比较研究的方法论和认识论评论中，像 乎并不能毫无牺牲地通过一种意愿达到另一种意愿；要么它注定 Esinrnctl的阐述表示 “满足比较学术研究的需求”认识的紧迫 施行 “无理论不科学的比较法”，要么向“优 良理论科学的比较法” 性，是非常普遍的。对于一个从非常基础的教材开始的初学者而 奋斗。用一个规范观点来表述此 问题 以强化这种主张，即它无法抓 言，认识思想可以在 比较法最范例的表述中被找到，你需要但不仅 住 比较法方法的多元本质与丰富性。因此，它不能确保认识论在当 仅是阅读 KonradZweigert’Sand和HeinKtz’S的 《比较法概 今社会的 目的良好平衡和现实可行性。本文意在挑战此种二分法 论》，此书中二分法的态度潜藏在表层之下，并不总是可见的，但它 并主张这种将比较法非黑即白的划分无必要性。这种理论与实践 的存在就像是一股强大的气流在拖拽着整个学科行进。在阅读各 的二分法是一种太过于粗糙的认识论而不具有任何价值。相反：法 种有影响力的比较法文献时，读者不能不注意到潜藏的二分法总 律的比较在理论层面绝不会是完全无效的，即使比较法的一些极 是潜伏在阴影中：像这样比较；尽可能地科学；缜密的避免不科学 端形式有时在实践层面几乎无效。无论主流还是非主流的比较法 的方法，运用一个严谨的理论框架。显而易见，这里也涉及很多其 著作似乎都夸大了这二元之间的巨大鸿沟，而试图使某些关于比 他因素，但即使如此，二分法认识论的基础仍旧在此徘徊。它看起 较法中什么是 “正确的方式 “的比较法规范认识观点合法化。 来好像更加普遍，不知何故，比较法已经丧失了它作为实用性知识 二、二分法的认识 或者prudentia所应具有的人道主义和功利主义特性，取而代之 如是论证，比较法的认识论 自我认知是其性质二元，所 以定义 的是 scientia。据此，在 2O世纪期间，比较法逐渐转化为以理论 二元中的一元是什么含义就是有必要的。这个概念从逻辑的角度 为导向的学术实践，与此同时慢慢地在法律学术界获得立足点，转 出发，它通常指一种确定的分类方法，即划分为两组。这些分组被 化成比较法学科学取代单纯的Auslandsrechtskunde即指有针对 理解为相互排斥的且全面的组成部分。然而，如果你阅读理论的比 性的技术技能，我们也可注意到这种 由prudentia到SCientia的 较法文献，这种二分法通常未能以一种清晰的方式呈现。它倾向于 变革开始于 19世纪上半叶的德国，此时德国的法律学术界普遍受