求同存异和求异存同：同性婚姻的宪法之纬.docVIP

　　求同存异和求异存同：同性婚姻的宪法之纬 　　每个人都有和同性别的人结婚的权利，并且是受宪法保护的基本权利，即使是在美国，即使是对于一些支持同性婚姻的人，这样的观点也显得激进，不过《同性婚姻和宪法》（《Same-sex Marriage and the constitution》[1]，以下引文除注明外均引自该书）这本书的作者 伊凡 ·杰斯特曼（Evan Gerstmann ）拒绝了寻求更审慎目标的进路，诉诸于最高大法挑战传统婚姻模式，可谓是“一杆子捅到底”了，所以在汉语语境中，这本书不可避免会显得惊世骇俗，甚至这篇评论也可能会有横空出世的感觉，笔者抱着“一事不知，儒人之耻”的态度来介绍这本书，以期待避免学术视野中的盲区和“少见多怪”，更重要的是，对此一议题的讨论牵涉到对法院在社会中角色的反思、民主和宪政的冲突，以及人们在面对同性婚姻诉求时所遭遇的天理人情难分难解的纠缠，这些因素使得阅读和评论这本书既是一次对陌生的事物“熟悉化”的过程，又是对熟悉的事物“陌生化”的智识挑战，是一次愉快的知识旅行。养孩子而禁止其结婚，那为什么要禁止同性恋结婚呢？virginia案[10]来类比baehr案，认为禁止同性婚姻是性别歧视，正如禁止异族通婚是种族歧视，这样的类比不仅在逻辑上有说服力，而且又一次向政治正确的强势靠拢，增加了道德说服力，毕竟种族作为嫌疑归类接受更严格的司法审查更少有争议。两个案件是有相同点的，loving夫人不能和她所爱的人结婚是因为他的种族，而Baehr夫人不能和她所爱的人结婚是因为性别，在两案中，州都认为平等对待了所有人，但是这样的类比忽视了南方种族隔离的语境问题，也就是说，没有性别压制的法律体系可以对应于loving案中的种族歧视体系，反异族通婚是重大的法律隔离体系的核心，而很难说禁止同性婚姻是性别歧视体系的核心，更有意思的是反异族通婚的目的是要隔离种族，而禁止同性通婚的目的是要联合男女两性。正如夏威夷州在Baehr案中的辩护： Loving案中的婚姻禁止的邪恶在于法律谋求制造人为的种族隔离，而此案中性别没被隔离，没有一个性别被加重了更大的负担，事实上禁止的只是一个性别被排除的婚姻。（第49页）反对异族通婚还有一个背景就是优生学上的，试图使白人的基因纯化，而禁止同性婚姻并非要使任一性别基因纯化。所以尽管禁止同性婚姻和性别歧视有深层次的关联，可是你很难说拒绝两个男同性恋结婚是因为歧视异性恋女人的动机引起的。正如作者所指出的，Baher案正好是loving案件的反面，后者去伪存真揭开种族歧视法的本质，而Baehr案掩盖了针对同性恋歧视的本质，在Loving案启蒙的地方，Baehr案使人蒙昧。（第59 页）而同性恋可以不依附其他嫌疑归类而自成一类吗？能够满足以下几个条件吗：历史上遭受歧视，有不可改变的特征，政治上无权，因此需要额外的司法保护。作者拒绝了这样的进路，首先自1970年代中期以来，法院几乎没有创造任何嫌疑归类，已经给出的一些也并不是前后一致，很难操作，法院也从来没有打算对同性恋进行这样的归类，更重要的是这样的分类会使得公众认为同恋在谋求特殊权利（special rights）而非平等权利（equal rights）。这就是为了谋求严格审查而类比，而类比的效应是把同性恋和长期受歧视的黑人、女性放到了一个平台上，后者的努力在法律上得到了一些特殊保护，同性恋可以搭这班顺风车吗？同性恋争取平等权利的一大障碍就是公众担心他们寻求法律的特殊保护。这就是类比强势归类所带来的负面效应，而作者所要建构的进路就是要避免这样的麻烦。的无政府主义，而是说要政府承担加诸婚姻之上的限制合理化的负担，就像对言论和结社、宗教自由所加诸的限制一样。（第110页）而基本权利这样的进路相对于嫌疑归类进路的优势也在于不是重点关注谁的自由处在危险中而是关注什么自由处在危险中，在这一进路下，同性恋不必被迫声称自己是受压迫的少数，需要从有偏见的主流那里得特殊保护，这是一个团结的进路而非分裂的进路。（第72页）实际上这样的进路也是常识的进路，当多数认为婚姻就是一男一女时，另一个常识就是一个成年人可以选择跟自己所爱的无亲缘关系的成年人结婚，常识在这里打架了，宪法所说的结婚权难道是鼓励同性恋和自己不喜欢的性别结婚吗？如果不是，那么他们的结婚权如何保证？基本权利的进路要避免把同性恋放在法律的柜子里这样的危险，就必须思考这样的问题：诉诸人人平等的结婚权这样的一般进路是否也掩盖了同性恋的特殊性？毕竟，有了结婚的宪法权利和同性可以结婚还有很远的距离。而这些在本书中并没有得到太多的强调，作者有更重要更宏大的宪法理论来为自己基本权利的进路做辩护，于是主题由具体转向宏大：法院在社会中的角色和地位，民主和宪政的冲突。。所以原则在执行过程中可能会有波折，但是有了原则就