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影子银行的法律规制: 金融自由与金融安全的平衡 王建文，刘濒 摘 要: 2008 年金融危机强烈地冲击了世界金融监管体系，使得非正规金融遥渐走进监 管者和公众视野。美国的影子银行体系和中国的民间金融体系同为非正规金融的组成部分。金 融监管政策的调整根植于金融监管理念的变化，即怎样平衡金融自由与金融安全。在漫长的金 融发展史中，美国的影子银行不断发生样态衍变，金融监管者也在不断找寻金融监管理念的平 衡点。逐渐深化金融领域改革的中国，也必须要调整金融监管理念，理性面对民间金融体系的 存在和发展。 关键词:影子银行法律规制金融自由金融安全民间金融 一、引言 2008 年次贷危机发生距今已经五年有余，当时的这场危机不仅仅让美国的华尔街遭受重 创，更让美国的金融监管体系遭遇了一场严厉的质疑一一金融监管者应当如何应对以影子银行 为代表的非正规金融对金融安全的冲击。两年之后的 2010 年 7 月 21 日，时任美国总统奥巴马 促成了《多德一弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》的实施。这部被看做是自 1930 年代大 萧条以来最全面最严厉的一部金融监管改革法案的目的在于更好地保护消费者和投资者，遏制 金融机构的投机行为，强化对系统重要性机构的监管以及解决金融机构太大不能倒 (Too Big To Fail. TBTF)(]) 的问题。 与此相对应的是，面对金融危机，中国的金融监管者们也开始更多地关注国内的非正规金 融体系，直面这一已经存在许久的金融发展样态。 2012 年 3 月 28 日召开的国务院常务会议决 定设立温州市金融综合改革试验区，并在其批准实施的《浙江省温州市金融综合改革试验区总 体方案》中明确了对民间金融健康发展的规范和引导。我国首部规范民间金融管理的地方性法 规《温州市民间融资管理条例》也于 2013 年在浙江省表决通过，并将于 2014 年 3 月 1 日起施 侍者简介:王建文，商海大学法学院数授、博士生导师，法学博士I xrJ 癫，河海大学商法研究所助理研究员。 基金项目:本文系教育部人文社会科学研究项目青年项目《公司高管重大经营决策失误民事责任研究 (项目编号z 09JYC820026) 及江苏省社会科学基金一般项目《江苏中小企业法律风险防范机制研究) (项目编号: 10FXB(05); 江苏省青蓝工程中青年学术带头人项目(项目编号: 201027)的成果. (1)是指政府因为大型金融机构的规模巨大而不能让其倒闭。 • 17 • 2014 年第 2 期 西部法学评论 行。而令人瞩目的中国(上海)自由贸易试验区也已于 2013 年 9 月 29 日正式挂牌并顺利运 行，金融创新是其中的重要试点内容。 因此，在关注美国影子银行金融体系改革的同时，直面我国非正规金融，尤其是民间金融 的发展现状，更好地平衡金融自由与金融安全的价值取舍，无疑具有重要意义。 二、影子银行的界定与法律规制的必要性 中国国内对于影子银行没有一个明确的定义，国际上公认的首先提出影子银行概念的是太 平洋投资管理公司的执行董事麦卡雷。他在 2007 年的美联储年度研讨会上首次提出影子银行 是一种游离于正规金融监管体系之外的，吸纳未经保险的短期资金的市场性非银行机构。 影子银行的实质是将传统的住房按揭贷款证券化，这种证券化的样态来源于 MBS (Mort- gage Based Securities) 。这种样态由住房按揭公司推动，这些公司受到政府信用的担保。证券 化使得借款人的借款成本降低，增加了借款人申请贷款的便利，而投资产品的增加也有助于分 散投资者的风险。所以， MBS 逐渐为市场所接受，二级市场交易也日趋活跃。然而这种证券 化的过程，表面上看是降低了风险，但实际上只是风险的重新分配。(2) 为了分配风险，证券 化产品需要不断地升级，在这样的升级过程中，消费者所面临的是一种严重的信息不对称，可 以看见的是拿在手里的按揭贷款，看不见的则是贷款背后的风险。 在影子银行发展的二三十年时间中，美国的金融