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从刑法上的占有看盗窃罪的既遂标准 黑静洁 摘 要:关于盗窃罪的既遂标准，学说上存在着失控说和控制说之间的分歧。究其根源在 于对盗窃罪的行为构造以及刑法上的占有存在理解上的偏差。作为取得型的财产犯罪，盗窃罪 的成立必须同时满足打破旧占有与建立新占有两个条件。刑法上的占有的本质则是对 财物的排他性支配。在此基础上，盗窃罪的既遂应当以财物的转移占有作为判断标准。如果我 们站在占有概念的背景下理解控制的概念，那么控制说应当是妥当的主张。由此，也 可以将控制说的主张拓展适用于监视盗窃、权利盗窃以及网络盗窃的场合。 关键词:既遂标准;刑法上的占有;控制说 盗窃罪的既遂标准是个不折不扣的老问题，但无论在理论界还是司法实务中，对此从来没 有达成一致的见解。无论是失控说还是控制说，都存在无法自圆其说的逻辑瑕疵。究其实质， 是我们对于盗窃罪的构成要件没有形成统一的观点。作为学理的通说，犯罪的既遂以行为完全 符合具体个罪的全部构成要件为判断标准。盗窃罪作为取得型的财产犯罪，与占有概念关系密 切。要澄清盗窃罪的构成要件，先要明晰刑法上的占有概念。本文拟以此为突破口，重新界定 盗窃罪的既遂标准。 、学说的梳理 (一)域外的学说 德国早期的刑法理论中，以盗窃罪为例，关于取得罪的既遂时点，曾经存在四种观点: (1)接触说 (Kontrektationstheorie) ，认为行为人若着手实施窃取行为，而已接触到其所欲窃 取之物，则窃取行为即已既遂; (2) 转移说 (Ablationstheorie) ，认为他人之物因行为人的窃 取行为而被转移离开现场的，窃取行为即为既遂; (3) 隐藏说(Illationstheorie) ，认为行为人 若已将其所窃取之物加以藏匿，则其窃取行为即为既遂; (4) 取得说 (Apprehensionstheo rie) ，认为行为人已取得其所窃取之物时，窃取行为即为既遂。(1)在日本，由于受德国刑法理论 侍者简介:黑静洁，北方民族大学法学院副教授，法学博士。 C 1J以上理论概括，参见林山回: ((刑法各罪论)) (上) (修订五版) ，北京大学出版社 2012 年版，第 230 页。 • 29 • 西部法学评论 2016 年第 5 期 的影响，在学说上，关于财产犯罪的既遂标准，也存在这样四种主张。(2) 接触说、转移说和 隐藏说虽然在一定程度上展现了窃取行为的既遂状态，但因各自存在偏差，因而并没有太多实 用价值，后来逐渐被抛弃。 目前，德国和日本以及我国台湾地区的判例以及学说，通行的主张是取得说。(3 )理由是， 窃取行为的本质是对原占有关系的破坏和新占有关系的建立，因此，窃取行为的既遂与杏，应 依此加以判断。行为人只要破坏了原所有人或占有人与财物之间的占有关系，并已建立起新的 占有关系，窃取行为即已完成。(4) 当然，由于占有概念本身的规范性特征，使得对破坏原占有关系与建立新占有关系的认 定，并不十分确定，仍需要进一步说明。按照林山田教授的观点，行为人的窃取行为若业已使 其本人或第三人取得他人之物的事实持有支配关系，排斥他人对其所有物或持有物的支配管领 权，使其对物的支配权或监督权根本无法行使，或行使显有困难，至此阶段，即可谓新的持有 支配关系业已建立，窃取行为至此行为阶段，即为既遂。(5) 同时，物的体积与重量，也足以影响盗窃既遂的判断。重量巨大，难以移动之物，要能达 到足以导致支配权转移的掌握阶段，还必须有其他的措施，例如，以车辆或其他装备加以转运 的，当行为人将他人之物装妥于运输工具之上时，方可认定为既遂。至于体积细小、重量轻微 之物，只要行为人一经掌握，即可视为取得财物，例如将首饰、货币等物放入自己的口袋或手 提包等，即可认为成立既遂。至于行为人是否尚在被害人的家中或尚处于被害人所能支配的空 间，均不影响既遂的成立。( 6 ) 另外，对于破坏原占有关系与建立新占有关系的认定，还必须结合社会日常生活经验，就 案件的实际情况来加以判断。行为人已使他人之物的支配权发生转移，并确已掌握他人之物， 他人之物已在自己实力支