论破产别除权的权利基础及其裁判规则的选择.pdfVIP

论破产别除权的权利基础 及其裁判规则的选择 汪铁山 摘 要 我国理论界与实务部门对破产别除权权利基础及其范围认识存在一定分歧。这一问题已在破 产司法实践表现出来。因此，必须全面考察别除权的权利基础，对其范围作合理界定，从而为司法解释的制定 及法律适用提供清晰的理论支撑。通过国外立法案例考察，可以发现，各国均将典型担保物权确认为破产别 除权的权利基础，还有不少国家将破产别除权的权利基础不同程度地扩展到非典型担保物权及优先权。在我 国，除典型担保物权无可争议地构成别除权的权利基础外，以特定化的金钱交付的定金、让与担保、所有权保 留均应可成为破产别除权的权利基础。 关键词 别除权;权利基础;担保权;物的担保权;裁判规则 中图分类号四23 文献标识码 A 文章编号 1∞1 -8263(2015)03 -0102-06 作者简介 汪铁山，河海大学商法研究所副研究员 南京 21∞98 除权权利基础范围的认识分歧还将延续。 一、问题的提出:破产别除权权利基础的研究 我国司法机关普遍认为，担保物权乃别除权的权利 价值与内容 基础，若不存在担保物权则不存在别除权。不仅如此，我 国理论界也有不少学者持相似观点，④略有不同的是将 各国(地区)破产法均对破产别除权予以承认和保 担保物权的范围扩展到非典型担保物权一一法定的特别 护，但其称谓不尽相同，①权利基础也表现为不同形式。 优先权⑤。事实上，我国《企业破产法》仅将破产别除权 我国破产法确认了别除权制度，但为使法律能够更加通 的权利基础规定为对破产人的特定财产享有的担保权， 俗易懂而未直接使用别除权概念，而是采取了对其内 即仅明确排除了担保法理论中的人的担保(即保证) ，其 容作直接规定的模式。②对此，笔者认为并无不可，王建 他担保形式并不当然丧失破产别除权的权利基础的资 文教授也认为，对于现有法律框架已经能够保护的权利， 格。我国《担保法》及《合同法》、《物权法》规定的担保形 并无单独或明确设置新概念之必要。③《破产企业法》第 式包括保证、抵押、质押、留置、定金等五种形式，而未规定 109 条规定对破产人的特定财产享有担保权的权利人， 让与担保等其他担保形式，也未将法定优先权确认为担 对该特定财产享有优先受偿的权利。依此，我国破产法 保权。不过，我国《海商法》、《民用航空器法》中包含了相 明确放弃了将有财产担保的债权等同于破产别除权的 关法定优先权的规定。在这些担保形式中，理论界与实 做法，而明确了破产别除权以民法中财产担保制度为基 务部门都一致认为，抵押权、质押权与留置权作为典型担 础，并以就破产人的特定财产享有担保权的债权为依据， 保物权，均属于破产别除权的权利基础。由于保证是人 但其本身并非债权。由此，长期以来一直困扰着我国理 论界与实务部门的破