网络传播侵权归责的思路.docVIP

网络传播侵权归责的思路 　　“如果对方网站上的侵权行为非常明显，到了什么程度呢？就像一面鲜亮的红旗在ISP、ICP面前公然飘扬，以至于你根本不可能不发现。这个时候，ISP、ICP就不能采取“鸵鸟政策”，对显而易见的侵权行为视而不见，这种情况下就认定其是明知的。” 　　 　　在互联网法治的司法实践中，界定ISP（互联网接入服务商）、ICP（互联网内容服务商）的侵权责任，首先弄清它侵犯了什么权利，侵犯的是什么性质的权利。假设甲网站未经许可，把录音制品做成MP3放在网上供用户下载，乙网站明知甲网站的MP3侵权，仍然保留对侵权文件的链接。毫无疑问，这种情况下甲直接侵犯了信息网络传播权。 　　 　　但问题是乙网站的行为是不是构成对信息网络传播权的直接侵犯，答案应当是否定的。假设北京有一千家音像店，其中有十家专卖盗版，如果一家书店提供一张北京音像地图，把一千家地图都标出来，这当然是合法的。 　　 　　区分直接侵权与间接侵权 　　 　　接着上面分析的案例，如果这家书店专门在一千家音像店当中标出十家专卖盗版的音像店，消费者买到地图后专门去买盗版，它的行为就有了问题。但是，在这种情况下，直接侵犯音像公司权利的仍然是那十家专卖盗版的音像店，而不是提供地图的书店。 　　 　　可能的疑问是，我国《著作权法》已经定义了信息网络传播权，即以有线或者无线方式提供作品，使公众可以在自己指定时间和地点获得作品，提供链接难道不会使公众获得作品吗？对此，国际上一般的做法是，只有把侵权文件放在自己服务器上传播，才叫提供，仅仅提供链接的话不叫提供。 　　 　　澳大利亚联邦法院判决环球唱片澳洲有限公司诉澳洲Cooper公司案的案情更简单，就是一家网站做索引，列了几个栏目，并做了歌手列表。澳大利亚新歌排行榜最新上榜的前50首歌曲，点击进入后有各个歌手的链接，消费者可以从其它网站链接歌曲。 　　 　　唱片公司第一项指控，就是指责该网站侵犯了（相当于我国的）信息网络传播权。法官驳回了这个诉讼请求，原因就是提供MP3文件在网上传播的只能是甲网站，就是直接把文件放到网上去的网站，而不是提供链接的乙网站。 　　 　　认定侵权的“红旗原则” 　　 　　如果甲网站上有侵权的MP3文件，乙网站明明知道这些文件侵权，仍然保留对这些文件的链接，甚至更进一步人为将搜索引擎自动搜出来的链接加以组织、归类、系统化，这种行为如何定性？ 　　 　　笔者认为，乙网站不是直接侵权行为，没有直接侵犯信息网络传播权，是什么性质的侵权行为？国际上一般视为间接侵权行为，当然，各国叫法不一，比如帮助侵权、行为许可侵权等等。 　　 　　第一个标准就是要明知，知道对方网站有侵权行为，还提供链接，才有可能构成帮助侵权。问题在于知道不知道是主观心理状态，判断知道与否网站有侵权行为，只能从外部事实推断。 　　 　　怎么样推断？在网络世界中可能最简便的做法就是，权利人发信函（包括书信、电子邮件、传真等方式）告诉你MP3侵权，如无授权，就要断开链接。接到通知后仍不断开，就是明知状态下的帮助侵权。当然，发通知警告并不是证明这个网站知道的唯一方法，常识也是一个很基本的方法。 　　 　　众所周知，目前我国没有任何一家音像公司或电影公司授权任何网站，把自己制作的影音供人自由下载。这是一个常识，任何一个心智正常的人都知道的常识。 　　 　　因此，一家网站人为设置栏目，比如新歌排行榜、流行歌曲排行榜和流行歌手业表，知不知道歌手所属的唱片公司没有授权给他人呢？当然知道，这是一个显而易见的事实。 　　 　　这个可以举一例说明。我国刑法设定了奸淫幼女罪，即如果一个人明知对方乃未满14岁的幼女，仍与她发生性关系，即按强奸罪论处。如何判断他知不知道呢？如果这个小女孩在他面前看上去就很小，身体没有任何发育，任何一个理智正常的人，一看就知道她肯定不满14岁，这个时候还需不需要找个人通知这个嫖客说，她不满14岁呢？是不是非要确认这个嫖客看到这个小女孩的出生薄是哪年哪月哪日出生才算其知道呢？不需要，只要小女孩站在他面前，他就肯定是明知的。 　　 　　国际上判断ISP、ICP网络服务商是否明知侵权的标准，笔者个人总结为“红旗原则”。就是说如果对方网站上的侵权行为非常明显，到了什么程度呢？就像一面鲜亮的红旗在ISP、ICP面前公然飘扬，以至于你根本不可能不发现。这个时候，ISP、ICP就不能采取“鸵鸟政策”，对显而易见的侵权行为视而不见，这种情况下就认定其是明知的。 　　 　　如何使用避风港规则 　　 　　北京大学法学院刘晓春博士也曾在2005年《网络传播》上探讨过网络服务商怎样利用避风港规则合理免责。国际公认的避风港规则是指，对提供信息定位服务的ISP，包括搜索引擎服务商，可以在