重塑我国犯罪预备立法的必要性.docVIP

重塑我国犯罪预备立法的必要性 　　摘要:我国的犯罪预备立法与国外刑法原则上不处罚犯罪预备的普遍做法相异。随着社会的进步以及法治建设目标的确立,我国的犯罪预备立法不合时宜,且与法律至上、人权保障和司法公正等法治原则相冲突。 　　关键词:犯罪预备 犯罪预备立法 预备犯 　　 　　 犯罪预备对刑法所保护利益的侵害程度远远要小于犯罪未遂和犯罪既遂,犯罪预备是否应受刑罚处罚一直存在争议。各国立法和理论研究上对此持不予处罚、原则上可罚和原则上不可罚三种立场。 　　一、国外有关犯罪预备的理论及立法例 　　1.不予处罚。主张对犯罪预备不予处罚的观点在理论上被称为“消极说”,其代表是《1810年法国刑法典》《1871年德国刑法典》《1968年意大利刑法典》。此外,英美刑法也采取了不罚犯罪预备的原则。不予处罚的理由是:第一,刑事责任的追究以犯罪的实行行为为起点,犯罪预备仅有预备行为,而无实行行为,故缺乏承担刑事责任的根据;第二,如同德国刑法学者玛拉哈所指出的:对预备来说,犯意证明非常困难。 　　 2.原则上处罚。主张对犯罪预备原则上予以处罚的见解理论上称为“积极说”,其代表是《1950年朝鲜刑法典》《1960年苏俄刑法典》,其理由在于:所有犯罪预备的行为,都有社会危害性,无论程度大小,都会使犯罪客体遭受程度不同的侵害。 　　 3.原则上不处罚。主张只能有选择地对危害较大的犯罪预备予以处罚,此见解在理论上被称为“折衷说”,其代表是《1956年泰国刑法典》《1974年奥地利刑法典》,其根据在于犯罪预备若非行为人意志以外的原因而被迫停止下来,就将造成严重危害,若一概不罚难免放纵罪犯,不利于预防犯罪;但其社会危害性毕竟有限,且程度不一,如一概处罚亦有悖公平! 　　 二、我国犯罪预备立法的历史 　　 我国立法对犯罪预备原则上持应处罚的态度。从历史上看,我国从秦汉以来就出现了对犯罪预备行为的处罚规定,1950年的《中华人民共和国刑法大纲》(草案)首次规定了犯罪预备的概念、特征和处罚原则,此后1979年刑法沿用了这一原则,直至现行的97刑法仍保留着对犯罪预备行为的处罚规定。相较于其他国家而言,我国对犯罪预备的处罚似乎过于严格,同时也存在许多缺陷。 　　三、我国现行法在犯罪预备上的缺陷 　　我国现行法犯罪预备定义的缺陷。我国现行刑法第二十二条第一款规定,“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。”这种对概念高度概括性的规定,可能是立法者追求简洁所至,但这种简洁的表述方式违背了罪刑法定的要求。依据这种模糊性的规定,我们无法明确界定准备工具、制造条件的行为范围,同时也难以界定犯罪预备形态与犯罪未遂形态的界限。这种模糊性的定义不仅导致了立法虚置,也难以指导司法实践。 　　 我国现行法犯罪预备立法的缺陷。我国刑法的立场是原则上要处罚犯罪预备。刑法总则规定了对犯罪预备处罚的一般原则,刑法分则又将个别具有犯罪预备行为特征的行为单独成罪,如非法持有类犯罪等。这些罪名中的犯罪行为绝大多数是为了实行其他犯罪作准备的行为,只是因为刑法的规定才从犯罪预备上升为犯罪既遂。这种总则加分则式的规定,将所有的犯罪预备行为都纳入了刑法的调整范围,扩大了刑罚圈,有助于严格刑事责任,能充分打击犯罪,有保护社会的作用。但是,它在实践中无法实行,也违反了刑法经济性原则,是一种立法和理论上的懒惰,明显具有滥用国家刑罚权的危险。 　　 四、犯罪预备立法与法治原则内在要求的冲突 　　 (一)犯罪预备立法与人权保障的冲突 　　 尽管国家把尊重和保障人权写入了宪法。但犯罪预备的立法却违背了尊重和保障人权的法治原则。 　　1.犯罪预备的立法扩大了刑罚圈,极有可能侵犯人权。在刑法中,对预备罪的判罚是极为少见的,主观恶意仅是道德宗教调整的对象,若将其作为刑法的对象,对法益的侵害或者威胁尚远,就可能扩大刑罚惩罚的范围,特别是对嫌疑人的调查取证,往往伴随着搜查或者其他强制措施的采取,而且又多处于对犯罪意思难以捕捉的情况,就有可能造成侵犯人权。 　　2.犯罪预备立法是功利主义刑罚观在立法上的体现。功利主义刑罚观的创始人边沁根据“最大幸福原则”,认为“最大多数人的最大利益”是衡量立法好坏的标准。这种功利主义刑罚观不把人作为一种工具,以便于达到防范犯罪,保护社会的目的,它甚至认为,“惩罚无辜者有时在实际上可以是正当的,例如,有时通过陷害一个无辜者可以避免一场大灾难”,因此这种刑罚观不利于人权保障。它把行为的危险性和危害性混同,把可能性和现实性混同,把一般违法行为与犯罪行为混同。只要能达到社会保护的目的,不惜打击无辜者,这其实是滥用国家刑罚权的表现,与人权保护思想和现代刑法谦抑原则相悖,也与尊重和保障人权的法治原则相悖。 　　 (二)犯罪预备立法与法律至上的冲突 　　 法律至上是法治的