最密切联系原则在中国的立法完善——前瞻《民法典》编纂中的涉外篇.pdfVIP

2016 年第6 期 当代法学 最密切联系原则在中国的立法完善 一一前瞻《民法典》编篡中的涉外篇 马志强* 内容提要:最密切联系原则契合了确定性与灵活性相统一的法律选择方法，满足了冲突正义与实质正义相 统一的价值取向，受到各国的青睐。我国在《涉外民事关系法律适用法》及其他法律、司法解释中也引入了该 原则，但存在对法官自由裁量权限制不够、设置适用最密切联系原则的领域范围较窄、应用规则推定较少、理 解偏差的问题。以我国民法典的编篡为契机，建议在将来涉外篇的一般规定中，应使该原则更好地发挥补缺作 用，对于合同法律适用中的最密切联系原则进行修改完善，在一般侵权行为、不当得利、无因管理的法律适用 中引入最密切联系原则。 关键词:最密切联系原则;合同;侵权;不当得利;元因管理 民法典的编寨在十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的 决定》中被正式提出。尽管首先起草民法总则，但为适应对外开放不断深化，作为民法典重要 组成部分的涉外民事法律法规体系也必将纳入其中。这对中国国际私法立法也是有益的，因为可 以乘民法典编篡之势在立法精神、指导原则、体系建构、制度设计等方面对《中华人民共和国 涉外民事关系法律适用法} (以下简称《涉外民事关系法律适用法})及其他现有国际私法规范 进行修改、完善和整合。众所周知，最密切联系原则是国际私法的核心和灵魂，是在涉外民商事 争议中选择准据法的中流砾柱，被誉为 20 世纪最富有创意、最有价值和最实用的国际私法理 论〔 l 〕，是传统多边主义方法在20 世纪最显著的发展，当今任何一部国际私法法典或国际私法 条约，几乎都不能缺少最密切联系原则。[2) 尽管我国在一些法律及司法解释中也引人了该原则， 但无论是在立法层面，还是在司法解释层面，对该原则的规定仍存在许多可商榷之处，需要逐步 予以完善。 、最密切联系原则在中国之继受 (一)立法的引人 中国于 1985 年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法} (以下简称《涉外经济合同法}) 第5 条的规定，被认为是新中国冲突法立法的第一条冲突规范，也是最密切联系原则在新中国立 法中的首次亮相，但随着《中华人民共和国合同法} (以下简称《合同法})自 1999 年 10 月 1 *郑州大学法学院副教授，法学博士。 [ 1)赖来媲: 当代国际私法学之构造论，神州图书出版有限公司2∞1 年版，第591 页。 [ 2)宋晓: 当代国际私法的实体取向，武汉大学出版社2004 年版，第 117 -1l8 页。 • 15 • 当代法学 日起的施行， {涉外经济合同法》也同时废止。 1986 年《中华人民共和国民法通则~ (以下简称 《民法通则~)第八章7 个直接涉及法律选择的条款中，有两个领域一一涉外合同和涉外扶养的 法律适用规定了最密切联系原则。其中《民法通则》第 145 条的规定与《合同法》总则中第 126 条关于涉外合同法律适用的规定、《中华人民共和国海商法》中第 269 条关于海事合同法律适用 的规定以及《中华人民共和国民用航空法》中第 188 条关于民用航空运输合同法律适用的规定 基本相同，均体现了中国涉外合同的法律适用以意思自治原则为主、以最密切联系原则为辅。然 而，这几部法律由于立法时缺乏协调，重复之处较多，既对司法中法官适用法律造成了不少困 惑，也浪费了宝贵的立法资源。 2011 年4 月 1 日起施行的《涉外民事关系法律适用法~，是新中国制定的第一部较为完善、 系统的国际私法法规，体现了我国涉外民事法律关系规则的系统化和现代化。该法在法律适用补 缺规定的第2 条、多法域国家准据法确定的第6 条、解决国籍积极冲突的第 19 条、有价证券准 据法确定的第39 条及合同准据法确定的第41 条规定了最密切联系原则，使得该原则在该法中占 据一席之地。值得说明的是，在涉外扶养的法律适用中， {涉外民事关系法律适用法》并未沿着 《民法通则》的老路前行，而是摒除了最密切联系原则的规定。笔者认