浅议同居权意义及制度构建.docVIP

浅议同居权意义及制度构建 　　摘 要 同居权是男女基于夫妻关系一起生活的权利，包括共同居住、进行性生活、互相扶助三项权能。同居权如果在法律上予以确立意义重大，此举首先可以保障婚姻法上忠实义务的履行，其次可以为完善婚姻损害赔偿制度提供法律上的支持，最后还可以在认定夫妻感情破裂时提供参考标准。我国在立法上始终没有确立同居权，司法实务对“同居权”的认定不统一，这导致不少受到破坏婚姻家庭行为侵害的人得不到充分的救济，而很多其它法域都在立法上确立了同居权，并建立了完备的同居权法律制度。我国建立同居权法律制度可以先界定同居权的内涵，逐步确立同居权的中止与消灭事由并规定违反同居义务的情形与法律后果 关键词 同居权 本质要求 中止事由 消灭事由 法律后果 中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.296 一、同居的含义、同居权的概念与同居权的特征 （一）同居的含义 《现代汉语词典》对同居作了如下定义：（1）在同一地点居住；（2）夫妻一起生活。在学术层面上，有的学者解释为“同居是指男女以夫妻身份一起生活。” 有的学者认为：同居包括共同寝室、相互扶助和进行两性生活 从《现代汉语词典》和学者对“同居”的解释中可以归纳出：同居的外部形态是夫妻同在一处居住，同居的内部特征是共同生活，包括相互扶助和进行两性生活 （二）同居权的概念与特征 我国法律与司法解释均未对同居权的概念作出界定，学界也对同居权的概念见解不一。有的学者认为：同居权是夫妻之间要求共同承担同居义务的权利，它包括夫妻共同居住、进行性生活、互相扶助。 有的学者认为：同居权是夫妻一起生活的权利，是夫妻间的本质性权利，是婚姻关系得以维系的基本要件。 笔者认为，这些观点虽然都体现出同居权的基本内容，却并未界定同居权的基本性质。笔者比较赞同陈新生学者给同居权下的定义“同居权是男女基于夫妻关系一起生活的权利，包括共同居住、进行性生活、互相扶助三项权能。” 同居权主要有以下四大特征： 1. 法定性：同居权只能由法律规定享有而不能由婚姻当事人约定享有 2. 专属性：同居权只能由夫妻双方享有，不可脱离婚姻关系而存在 3. 抽象性：同居权是一种集合性权利，包含性生活权、共同寝食权、相互协力权等具体的派生权利 4. 权利与义务并存：同居权在婚姻存续期内不仅是配偶的权利，也是配偶的义务 二、确立同居权的国内争议评述及确立同居权的意义 （一）确立同居权的国内争议及评述 我国《婚姻法》现在尚未确立同居权，对于我国立法应否确立同居权的问题，国内主要有否定论与肯定论两种观点 1. 否定论： 该种观点认为我国《婚姻法》不应当?_立同居权，否定说可以进一步划分为道德法律冲突说、保护妇女说和操作法律不易说三种观点 （1） 道德法律冲突说。该说认为婚姻涵摄了同居权的内容，而同居权的内容大多是伦理性质的，应该仅由道德来规范同居权 笔者认为，该观点不成立。该观点刻意区分了道德和法律，其实法律通常情况下是最基础的道德，同居权同样可以用法律加以确认；而且当道德无法规范人们的行为时往往需要法律介入，当生活中出现不少侵犯同居权的行为而无法加以约束时，就必须通过法律形式对同居权加以确认 （2）保护妇女说。该说认为规定同居权可能会引发封建思想对女性合法权益的危害 笔者认为，这种观点是建立在女性与男性不平等的假设之上的，该种观点的逻辑推理思路是因为女性在家庭中地位偏低，所以规定了同居权之后女性对丈夫的依附性更加紧密了。但事实上现在我国从法律上确认男女地位是平等的，现实生活中男女地位也趋近平等，因此规定了同居权之后不会产生女性对丈夫的依附性，反而会受到更多的照顾，这么看来是有利于而非不利于妇女合法权益保护的。所以改观点不成立 （3）操作法律难说。该说认为一旦立法规定夫妻一方认为另一方侵害其同居权时能够诉诸法律，那会给操作法律的实务带来“三难”：取证难、法律定性难、分清责任难，因此不能以法律的形式确立同居权 笔者认为，该观点虽然具备一定的合理性，但依旧缺乏说服力。事实上不少法律制度的运行都存在很多困难，如果因为困难重重而废除这些法律制度，那一定不符合公平正义的要求。同居权法律制度的运行确实存在一定的困难，但这并不是“不能以法律的形式确立同居权”的理由 2. 肯定论： 持这种观点的人认为我国《婚姻法》应当确立同居权，肯定说可以分为平衡说、推定说、支撑说和本质说四种观点 （1） 平衡说。该说认为《婚姻法》第4条规定”夫妻应当互相忠实”，表明夫妻具有忠实义务，而通常情况下在规定夫妻间忠实义务的同时，也应规定同居义务，而我国法条仅规定有忠实义务却未规定有同居