河海大学《债法》中国债法的现状与未来.pptVIP

中国债法的现状与未来 中国债法的现状与未来 一、中国债法的现状 二、中国债法的未来 （一）需要克服的障碍 （二）中国债法应当完善的内容 一、中国债法的现状 实质意义的债法，在中国已有多年的历史，但形式意义的债法在中国尚需构建。实质意义的中国债法，主要是《合同法》、《侵权责任法》、《民法通则》关于债权的规定（第84条以下）以及其他法律、法规中有关债法的规范，再就是最高人民法院出台的司法解释中大量的债法规范。这些法律、法规以及司法解释承认了合同之债、无因管理之债、不当得利之债、侵权之债以及单方允诺之债、遗赠之债等。这使得财产变动基本上有法可依。 不过，应当看到，中国现行债法对待每种债的关系有轻有重，设置的债法规范繁简不一。例如，有关合同、侵权责任的规范相对充实；而关于无因管理之债和不当得利之债，在《民法通则》上仅仅是各有一个条文；至于单方允诺，全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律则根本未设规定。再者，在中国现行债法中，有相当一些条文只有禁止性规定，却欠缺相应的法律后果。这不符合法律规范应当具备构成要件和法律后果的基本要求。 二、中国债法的未来 （一）需要克服的障碍 1.制定科学的债法，必须克服侵权责任法不属于债法的理论障碍 一种意见认为，侵权行为法独立成编就使之脱离了债法体系，并以下述理由作为支撑：（1）债是财产关系，债权必须具有财产性，而侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉恰恰不具有财产性，所以侵权行为法不属于债法；（2）债的同一性理论是债与责任合一的理论依据，侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，恰恰不符合债的同一性的要求；（3）责任不应是债的担保，侵权责任不应是债的范畴；（4）将侵权行为看作债，从法律关系上看混淆了义务与责任的区别；（5）传统债法通则已经远远不能适用于侵权责任。反驳观点如下： 从中国债法理论方面来看，共识虽有，但分歧不小。例如，有一派较有影响的学说认为，侵权责任法不属于债法。这在一定程度上影响了中国债法的顺利发展。在立法层面，虽有多数主张设置较为详尽的债法总则，但也有两种意见很有影响。可能会成为中国债法制定的指导思想。其中，一种意见是不设债法总则，另一种意见是保持现行《合同法》总则不变，增设“拾遗补缺”作用的“小债法总则”。这会影响中国债法的科学化。 （1）债果真均为财产关系吗？无论是从债的本质及界定方面看，还是在民法发展史上，抑或是在近现代民法的立法例上，答案都是否定的，即债的关系虽然绝大多数为财产关系，答案都是否定的，及债的关系虽然绝大多数为财产法律关系，但并非一律为财产法律关系，某些场合为非财产法律关系。 （2）在侵权行为人不法侵害物权、人身权、知识产权的情况下，侵权行为实施前的法律关系为绝对权关系，其后的法律关系为侵权责任关系。它们为绝对权关系与侵权责任关系之间的联系，并非债的关系与侵权责任关系的关系，不具有质的同一性，不存在适用债的同一性原理的余地。在这里，以债的同一性理论来否认侵权行为法的债法属性，文不对题。 （3）主张侵权责任法已从债法分离出去的观点认为，应当抛弃视责任为担保的传统观念，把握法律责任的本质特征，明确民事责任的涵义。其逻辑是，否定了侵权责任为债的担保，就是在证明侵权责任非债的范畴，至少为这种观点的确立扫清了道路。 这种观点在这里存在着误解，其所谓的担保包括“债法上的保证，物权法上的抵押、质押、留置”。而德国法系关于“责任为总债务的担保”中的所谓“担保”，并非指上述保证、抵押权、质权、留置权这些“特殊担保”，而是指一般财产，或曰责任财产。德国法系所谓“责任与债务相伴，不加区别，常相混淆”，是指一般财产责任与债务不加区别，一般财产与民事责任常相混淆。 既然责任为债务的一般担保，或者说总担保，指的是债务人的一般财产（责任财产）是债务的总担保，而非说保证、抵押权、质权、留置权等为债务的总担保，那么，仅仅阐明保证、抵押权、质权、留置权等不是债，尚未完成证明侵权责任这种“责任”并非债的一般担保的任务，也就未能说明侵权责任不是债，未能说明侵权责任法不属于债法。这种观点的论者肯定完不成这项任务，因为侵权责任成立恰恰是以行为人的全部财产作为其承担责任的总担保，或者依据通说的表述，行为人以其全部财产作为履行损害赔偿义务的一般担保。从这个方面说，侵权责任关系也属于债的范畴。 （4）主张侵权责任法不属于债法的观点归谬说。如果说侵权行为的后果产生债，对债务人来说是产生了债务（义务），也就是说违反了义务又产生了义务，这样就违反了法律关系的逻辑性。事实是，先有不作为的义务，后有对不作为义务的违反，才导致义务人承担民事责任。违反不作为义务是因，民事