第23章债的保全和担保.docxVIP

第二十三章债的保全和担保债务人的财产代位权确保债的保全实现流程撤销权人保（保证）担保金保（定金）——定金罚则物保：抵押、质押、留置债的保全债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。一、代位权（一）含义：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。“对债权人造成损害”，指债务人不履行到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。（二）构成要件①债权人对债务人的债权合法、有效（不能超过诉讼时效）、到期。②债务人对次债务人的债权合法、有效、到期。③债务人怠于行使对次债务人的债权，并因此损害债权人的债权④债务人对次债务人的债权不具有专属性。专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。（三）代位权的行使1．行使方式：只能由债权人“以自己的名义”向人民法院提起代位诉讼的方式行使。①管辖法院为被告住所地人民法院。②诉讼当事人的结构为：（a）原告：债权人。（b）被告：次债务人。（c）无独立请求权的第三人：债务人（注意：法院“可以”追加而不是“应当”追加债务人为第三人）。2．代位权的行使范围。债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。3．次债务人可行使三种抗辩：①代位权欠缺成立要件的抗辩；②次债务人对债务人的抗辩；③债务人对债权人的抗辩。经审查抗辩成立的，人民法院应当“裁定”驳回债权人的起诉。（四）代位权行使的法律效果1．实体法上的效果。债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。2．诉讼法上的效果。债权人胜诉的：①诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付（《合同法解释（一）》第19条）②其他必要费用（律师费用、差旅费等），由债务人负担（《合同法》第73条）【例】甲对乙享有2006年8月10日到期的六万元债权，到期后乙无力清偿。乙对丙享有五万元债权，清偿期已届满七个月，但乙未对丙采取法律措施。乙对丁还享有五万元人身损害赔偿请求权。后乙去世，无其它遗产，遗嘱中将上述十万元的债权赠与戊。对此，下列哪些选项是正确的？A．甲可向法院请求撤销乙的遗赠B．在乙去世前，甲可直接向法院请求丙向自己清偿C．在乙去世前，甲可直接向法院请求丁向自己清偿D．如甲行使代位权胜诉，行使代位权的诉讼费用和其他费用都应该从乙财产中支付二、债权人撤销权（一）含义：债务人减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。（二）构成要件①债权人的债权合法、有效（注意：无须到期）。②债务人负担债务之后，实施了法律规定的损害债权人的债权的行为（放弃其到期债权、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产、协议损害其他债权人利益、放弃其未到期的债权、放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期）。③若债务人的行为为有偿，需要受益人或受让人具有恶意。（三）撤销权的行使1．撤销权的行使方式。撤销权只能由债权人“以自己的名义”向人民法院提起撤销之诉的方式行使。①管辖法院为被告住所地人民法院。②诉讼当事人的结构为：（a）原告：债权人。（b）被告：债务人。（c）无独立请求权的第三人：受益人或受让人（注意，法院“可以”追加而不是“应当”追加受益人或者受让人为无独立请求权的第三人）。2．撤销权的行使范围：以债权人的债权数额为限。3．撤销权行使的除斥期间：1年，自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起开始计算。但是，自债务人的行为发生之日起满5年，债权人没有行使撤销权的，撤销权消灭。（四）撤销权行使的法律效果1．实体法上的效果①自人民法院依法撤销债务人的处分行为之日起，债务人的行为自始无效。②受益人应返还自债务人处受领的财产。③受益人向债务人支付对价的，对债务人享有不当得利返还请求权。④行使撤销权的债权人有权请求受益人向自己返还所受利益，并有义务将所受利益加入债务人的一般财产，作为全体一般债权人的责任财产（无优先受偿权）。2．诉讼法上的效果。债权人行使撤销权所支出的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。【例】甲欠乙5000元，乙多次催促，甲