国际经贸法案例研究--第一单元_基础知识_2011年秋09级.doc

国际经贸法案例研究 第一单元 基础知识 第一章 案例教学a的价值发现 §1.法学教学研究的特色和魅力所在 喝酒不能没有下酒菜。 法律两大基本功能:规范行为和处理纠纷。通过案件来承载和体现。案例是活的法律，是行进中的法律。 只有法学研究的对象中存在案例（司法案例）现象。法学研究必须有别于其他一般文科专业的研究方法，必须关注和依赖大量存在的案例，否则法学研究的特色和魅力将无从谈起。 没有案例的法学论著？ §2.宝贵的“经验之谈” 早在1881年，美国著名法学家和大法官霍姆斯在其出版的《普通法》（ The Common Law）一书中精辟指出：“法律的生命从来不是逻辑，而是经验。” “经验”显然不只是读书的经验、写作的经验，而更多是指办案的经验。案例教学和研究是“经验之谈”。 ---立法和司法制度比作一棵果树，果树是否优质，主要通过树上的果实来验证。而案例恰恰是这颗大树上的颗颗果实。一个或大或小的案例，无不蕴藏和承载着法官、律师、当事人丰富的思维成果和人生经验信息。 ---法学的标本、化石或蕴藏丰富的金矿，需深度开挖和精心冶炼。 §3.学习研究方法中的“小题大作” 中国当代法学研究30年：宏大叙事、“大题大作”、“大题小作”弊端。 问题导向和“小题大作”被推崇。 §4.国际通用语言 国外发达国家法学论著———中国现状 国外顶尖级的法学刊物———法学核心期刊 不是判例法国家，研究案例作用不大。最高人民法院2010年11月26日发布《关于案例指导工作的规定》，建立“案例指导制度”：即由最高人民法院按照一定程序在全国各审级法院生效判决中选取并公开发布的，在今后的裁判中具有“应当参照”效力的案例的制度。 “成文立法——司法解释——指导案例”： 实现对“粗线条”立法的“精耕细作”。 ——“判例法”？功能（适用法律与法官造法）；思维方式（演绎思维与归纳思维）。 ——将法学研究混同于哲学、政治学等普通文史学科研究的人，在他们固有的宏大叙事和宏观论道思维模式下，甚至认为案例研究不登大雅之堂。 ——“自娱自乐”与国际对话。 第二章 涉外诉讼和仲裁的原理与方法 第一节 涉外民商事诉讼 ※涉外民商事诉讼（与国内民商事诉讼比较） ※全面掌握和运用国际私法知识 ——起诉（管辖=程序事项：适用法院地国家的诉讼程序法） ——外国人诉讼地位（诉讼费和代理=程序事项：适用法院地国家的诉讼程序法） ——司法协助（域外送达 域外调查取证=程序事项：适用法院地国家的诉讼程序法） ——实体问题的法律适用（法律冲突及其解决） ※识别（法院地法律和理论） ※冲突规范（法院地冲突规范） ※准据法：本国法（直接适用） 外国法：—“三致” —法律规避 —外国法查明 —公共秩序保留 ——判决承认和执行（外国法院民商事判决的承认和执=程序事项：适用法院地国家的诉讼程序法） 第二节 商事仲裁 一、概述 §1—商业活动与纠纷解决 商事，即商业活动（包括各种经济贸易活动）的主要目的是盈利，盈利多少和快慢受到三大因素制约： 时间因素（效率：更快赚钱） 资本和投资因素（规模：更多赚钱） 法律因素（法治环境：更安全的赚钱） 法律因素包括依法审批、依法经营和依法解决纠纷。 商业—盈利—利益纷争—纠纷解决（协商、调解）—法律方法—诉讼（法院打官司）—古老的方式。 §2—纠纷解决机制的新发展 二战后，美国人最先探索解决商事纠纷的一些新理念和新机制。希望花费尽量少的时间、费用并在不公开和不伤害双方之间合作关系的前提下解决纠纷，并且此种解决的成果还能取得与法院判决相同的法律效力。 为什麽美国人最先探索？其一，经济发达；其二，美国人深受“三多”困扰。 ADR（Alternative Dispute Resolution），意为“替代性纠纷解决方式”，或称为“非诉讼纠纷解决方式”。被很多国家包括中国接受。 现在流行的几种主要ADR方式：仲裁、法院协助下的ADR（庭前调解、诉讼调解）、法官模拟（或称专家裁定）等。 二、商事仲裁的十大特点和优点 （兼与诉讼的对比分析） （一）管辖及纠纷处理地点的选择 诉讼：强制—法定 （当事人缺乏对管辖法院和地点的可预见性） 仲裁：自愿—约定 （仲裁条款或仲裁协议，以下统称为“仲裁条款”；双方均对机构和地点具有可预见性，还可事先争取“主场”） §1.—仲裁条款排除法院管辖权 §2.—无效或瑕疵仲裁条款：避免“或裁或审”、“先裁后审”等条款。 §3.—仲裁条款的独立性 （二）适用的纠纷范围 诉讼：所有民事和商事纠纷 仲裁：商事纠纷 《仲裁法》第二条：平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。 　第三条：下列纠纷不能仲裁： 　　（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷； 　　（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。