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对“恶意软件”的违法性分析及其法规制度研究 　　摘要： 近年来，在巨大商业利益的驱动下，恶意软件在网络上的传播十分猖厥。网民上网时经常会遭到恶意软件的骚扰，致使上网速度严重下降，甚至引起系统崩溃，恶意软件的泛滥给网民造成了巨大损害。 　　Abstract: In recent years, driven by huge commercial interests, the communication of malicious software is very rampant on the network. Internet users would be infested by the malicious software often, which result in a serious decline in Internet speed, and even cause system crashes. The spread of malicious software has caused tremendous damage to the users. 　　关键词： 恶意软件；违法性；法律规制 　　Key words: malicious software；illegal；legal regulation 　　中图分类号：D920.4文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2011）23-0251-02 　　0引言 　　恶意软件是指在未明确提示用户或未经用户许可的情况下，在用户计算机或其他终端上安装运行，侵害用户合法权益的软件，但不包含我国法律法规规定的计算机病毒。具有强制安装、难以卸载、浏览器劫持、广告弹出、恶意收集用户信息、恶意卸载、恶意捆绑以及其他侵害用户软件安装、使用和卸载知情权、选择权的恶意行为等特征之一的软件可以被认为是恶意软件。 　　许多年前，当网民们因浏览器主页地址被强行修改、锁定，而自己对其又无能为力，致使不得不忍受被强迫引导到商业站点甚至不良站点时，大部分网民只能在慨叹对自己的计算机系统失去部分控制权的同时，认同于这或许就是得益于互联网应当付出的代价。而到了近两年，网民们发现，计算机系统失控的现象愈演愈烈：开机时自动运行一些不知名的程序；莫明其妙的弹出广告起来越多；被强迫引导至一些商业站点或不良站点后，不断自动打开层层的窗口。上述种种现象使计算机运行速度严重下降，甚至死机而不得不重启或重装系统，严重干扰了网民对计算机、互联网的正常使用。 　　1恶意软件的违法性 　　对于利用恶意软件牟取暴利的行径，绝大多数人认为它侵犯了网民的合法权益，然而，细究起来，对于恶意软件到底违反了什么法律，侵犯了网民的什么权利，网民如何维权等却众说纷纭。有的认为恶意软件侵害了消费者的知情权、选择权、公平交易权等；有的认为侵犯了消费者的隐私权、安宁权等民事权利；有的认为“恶意软件”的违法性还可能引申到行政法和刑法中。笔者认为，由于恶意软件的表现形式多样，种类繁多，若要一概而论恶意软件违反了什么法律，侵害了用户的什么权益，显然是有困难的。在当前的法律体系中，要寻找到完全解决恶意软件所有问题的法律依据，显然也是不可能的。但这并不等于说受害者在面对恶意软件时只能无可奈何，在当前的法律环境下，对于大部分恶意软件，根据其不同的表现，确定其具有违法性及侵权性应当是毫无疑议的，具体表现在以下几个方面： 　　1.1 侵犯公民财产权由于大部分恶意软件具有强制安装、难以卸载的特性，非法占用了内存、CPU等系统资源，有人据此认为恶意软件侵犯了网民的虚拟财产。而法律上对虚拟财产还未有一个正式的、明确的解释，因此从理论上和法律上来说，认为恶意软件侵害了网民的财产权并不合适。笔者认为，网民对于自己拥有的计算机系统特别是硬件系统享有财产权，因此，网民对于硬件拥有完全的占有、使用、收益、处分的财产所有权权能，其他任何人不得非法侵害。对于计算机硬件的使用和性能发挥，在当前的技术环境下主要是通过软件的运行来实现的，因此，硬件拥有者对于硬件的使用权主要体现在对该硬件上运行的软件的自由选择和决定权上。恶意软件通过强制安装、难以卸载、弹出广告、浏览器劫持等行为，大量占用系统内存、CPU等资源，并非仅直接侵害所谓的系统资源等虚拟财产，实际上恶意软件通过上述恶意行为剥夺或限制网民对硬件上运行的软件的选择，直接侵害了网民对计算机硬件的使用权，从而侵犯了一般意义上的公民财产权。 　　1.2 侵犯消费者权益或违反合同法的规定有人认为，恶意软件一般在网民浏览网页、下载、注册等过程中，在未经用户许可或用户毫不知情的情况下强制下载并安装在用户机器上，其行为侵犯了消费者的知情权、选择权、公平交易权。而反对者认为，按《消费者权益保护法》的规定，恶意软件的发布者与被强制安装