修改：2015.02.11.0003-热与冷：非法证据排除规则适用的实证研究.docx

热与冷：非法证据排除规则适用的实证研究左卫民摘要：非法证据排除规则是学界、立法与司法机关及社会关注的热点问题。然而，与热闹话语形成强烈反差的是实践的冷清：不仅法院很少依职权启动非法证据排除程序，而且被告方提出启动程序申请的比例也较低，即使依被告方申请启动程序，法官展开合法性调查的兴趣也不高。从结果看，很少有证据被认定非法并排除，即或排除也难以对案件处理产生实质影响。非法证据排除规则话语与实践的“热”“冷”悖反，实质上反映了中国刑事司法中国家权力与个人权利的角力。中国刑事诉讼中的非法证据排除规则在某种程度上是一个披着个人权利保障外衣却包裹着国家权力本位的规则。长远看来，要解决作为一个社会问题的热话语“冷”实践现象，需要社会性结构因素的调整。关键词：非法证据排除规则 国家权力本位 实证研究一、引言近年来，非法证据排除规则因其不证自明的价值取向受到各界持续关注，形成一个众声喧哗的话语场域：学者积极传播非法证据排除规则所蕴含的价值理念，呼吁制度确立，参与规则设计，研究实践运行；官方高度重视，努力使非法证据排除规则入法，制定解释，不断完善；民间也在热议，期待个案成为确立和实践非法证据排除规则的契机。然而，2012年新刑事诉讼法实施后，相关研究却发现，与热闹的话语相比，非法证据排除规则的实践可谓相当冷清，几近为一条“死”规则。面对热闹话语与冷清实践之间的强烈反差，研究者如何从众声喧哗中抽身，对这一反差进行细致观察与深入思考，探究非法证据排除规则作为一个话题为何热闹，作为一种实践为何冷清，及其背后纷繁复杂的生成因素，并寻求一条激活非法证据排除规则的可能路径，或许是一种贡献。本文据以分析的实证材料主要来源于笔者所带领的课题组在西部S省高院、西部某省会城市A中院、A法院所辖城区基层法院B法院、农村基层法院C法院为所做的调研，包括阅卷统计、问卷及访谈等所获资料。二、几近休眠的非法证据排除实践（一）法院依职权启动非法证据排除程序的情形缺乏审判阶段非法证据排除程序的启动模式有两种类型，一种是法院依职权启动，另一种是依被告方申请启动。根据新刑事诉讼法第54条的规定，审判阶段法院发现有应当排除的证据时，“应当”主动排除。这是新刑事诉讼法赋予法院的权力，也是其法定职责。然而在课题组所调研的法院没有发现一起法官依职权启动非法证据排除程序的案件。那么，是法官没有发现案件中有依法应当排除的非法证据，还是即使发现了也不愿意主动启动非法证据排除程序？其不愿意启动非法证据排除程序的原因又是什么？对此，一些接受访谈的法官的解释是，“如果我们每一案子都主动启动，由于现在被告人不像以前，你主动启动，他就会把你的案子搅得天翻地覆。本来现在公安机关收集证据，说实话不像国外标准那么高，如果他再那样搅一下，我们法院没法干活了。”“审限可能拖得很长。很有可能不存在非法证据，但他让你消耗了很多人力、物力，包括公安、检察院，包括我们，都会花很多的精力，司法成本就会很高。如果每个案子都这样，司法成本就太高，像现在我们法院就是收案很高。确实也没有办法，当前的情况就是这样。”因此，法官未依职权启动程序并非其未发现案件中可能存在应当依法排除的非法证据，而是基于启动程序会导致案件陷入疑难或拖延诉讼进程、增加诉讼成本等方面的考虑。那么，当法官发现案件中可能存在非法证据时，其是抛弃作为法官所应承担的职责而完全无视，还是另有其他选择？接受我们访谈的法官大都给出这样的解决方案，“我们觉得公诉机关的证据有矛盾时，会让公诉机关补正。要求公诉机关提供证人证言、相应的情况说明、录音录像等等。”也就是说，当法官发现指控证据有问题时，其第一反应是要求控方补正。虽然根据新刑事诉讼法和“两个证据规定”，只有物证和书证存在瑕疵时可以通过补正或合理解释的方式重新赋予其证据能力。但实践中法官最常见的做法是首先把包括言辞证据在内的非法证据等按瑕疵证据处理，进而通知控方对瑕疵证据予以补正。有的证据经过补正就转化成了“合法证据”，最终顺利进入法庭、经过质证并成为对被告人定罪量刑的根据。退一步讲，如果有的证据无法通过前述方式成功“合法化”，那么控方就会从移送给法院的指控证据中剔除该证据，同样法官也会让它彻底消失在判决书中，如同从来没有过这样一份证据。“比如说有5个证据，但我只采纳了4个证据，我就只写4个证据。”“如果他的证据不能使用，但在该证据对整个案件影响不大，特别是在不影响定罪量刑的情况下，我们就肯定不会在判决书上引用（即不会出现在判决书中，不会作为这个案件的定案依据）。”（二）依被告方申请启动非法证据排除程序的情形稀少1、被告方提出非法证据排除申请的比例极低调研发现，在2013年各调研法院审理的刑事案件中，被告方提出非法证据排除申请的案件数量相当有限，占各法院所审理的全部刑事案件的比例极低。数量最多、比例最高的是A中院，共有