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论我国商业方法软件专利保护【摘要】在计算机技术和电子商务迅猛发展的今天，专利保护商业方法发明已成为必然趋势。我国引进商业方法软件专利具有必要性和可行性，因此，当下更应当关注的是如何完善专利审查程序。文章结合国外做法和本国实际，主要从专利授予程序完善和专利审查步骤完善两个方面提出了相应的对策。 【关键词】商业方法软件专利 现有技术 创造性 历史上，商业方法一直被视为智力活动的规则和方法，属于抽象观念的范畴，排除于专利保护之外。然而，随着互联网和计算机技术的发展，商业方法与计算机技术、信息网络技术相结合，并以计算机软件的形式表现出来，逐步走入了专利保护的视野。商业方法软件专利也成为我国专利理论界、实务界亟待解决的现实问题。 一、我国商业方法软件专利保护的必要性和可行性 对于必要性的分析：一是针对发达国家专利标准化战略之防御需要分析。发达国家正在利用“技术专利化―专利标准化―标准许可化”战略以达到利益最大化之目的，6CDVD事件便是最好的例证。目前美、日、欧企业正在积极申请商业方法软件专利，沿用“专利标准化”战略。如果我国继续盲目坚持“商业方法除外”原则，必然不利于我国电子商务和网络金融的发展，闭关锁国到最后只能是被动挨打。在电子商务领域，我国面临巨大的挑战和机遇，要想使我国电子商务产业赶超美、日、欧等发达国家，形成中国的技术标准就必须尽快开放商业方法软件专利保护之门。我国企业只有拥有自己先进的商业方法软件专利，才能真正提高与外国公司的谈判能力，增加谈判筹码。否则，6CDVD事件的悲剧必将重演。二是针对我国企业参与经济全球化之竞争需要分析。随着经济全球化发展，跨国公司在申请商业方法软件专利时，一般采用全球同步战略。这种全球战略大大扩展了商业方法软件专利保护范围，使我国企业开展海外业务时成为外国公司专利狙击对象。此外，随着入世承诺的履行，我国已逐步开放金融业务，大量外国银行、金融机构纷纷进入中国市场。商业方法软件专利已渐渐成为主流，其他国家都已渐渐接受商业方法软件专利。在经济全球化背景下，我国也不可避免地要融入到新的情势之中，逆时而动，不利于我国企业与跨国大公司展开竞争，会在国际交流与合作中受到歧视，甚至在未来的一些重要游戏规则制订时失去主流地位和先机。 《专利审查指南》对“智力活动的规则和方法”具体规定：“第一，如果一项权利要求仅仅涉及智力活动的规则和方法，则不应当被授予专利权。如果一项权利要求，除其主题名称以外，对其进行限定的全部内容均为智力活动的规则和方法，则该权利要求实质仅仅涉及智力活动的规则和方法，也不应当被授予专利权。第二，除了上述第一条所描述的情形之外，如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，则该权利要求就整体而言并不是智力活动的规则和方法，不应当根据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。”可见，我国并没有对商业方法软件专利申请一概排斥。只有那些纯粹的组织、生产、商业实施和经济等方面的管理方法和制度，才属于智力活动的规则和方法，不授予专利。我国存在商业方法软件专利保护的迫切需要，并且具有专利保护潜在的法律资源和实践基础。目前我国关注的不应该是商业方法发明是否可以获得专利保护的问题，而应更多的关注如何提高商业方法软件专利审查质量，减少低质量专利。 二、我国商业方法软件专利授予程序的完善 1、申请人搜索义务之设立 我国《专利法》第36条第1款规定：“发明专利的申请人请求实质审查的时候，应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料。”虽然我国在专利授予程序中设置了申请人提交机制，却未规定申请人搜索现有技术的义务，也未规定其所需提交现在技术的最低程度。为避免商业方法软件专利申请被驳回，每个申请人都有拒绝搜索或隐匿不利现有技术的动机，与其他专利领域相比，商业方法软件专利申请人的隐匿动机更加强烈。然而，在市场竞争环境下，商业方法软件专利并非申请人维持竞争能力的主要手段，其申请专利的目的仅仅是为了获得额外的市场竞争优势，为杜绝这一现象并鼓励申请人向专利部门提供更多的现有技术，设立专利申请人的搜索义务就非常必要。 这一搜索义务迫使专利申请人搜索更多的在先资料，从而为专利审查员提供了有关商业方法发明详细的背景材料，也为专利申请人准确评价其发明提供了参考。然而，法院如何判断专利申请人到底有无履行搜索义务，并且怎样才算充分履行了搜索义务？这在举证上确实存在困难，而且也没有统一的标准。笔者认为，参照《专利法》第26条有关“说明书撰写要求”，搜索标准应当是：相关资料能够合理描述发明背景，使专利审查员或社会公众能够从随后的阅读中获益，并实质上理解商业方法发明及其背景。具体而言，以下几种情形可以作为搜索义务有无充分履行的参考：第一，如果专利部门引