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双性儿童性别确定法律问题探究[摘要]双性儿童经父母知情同意被实施性别再造手术是当前医学界的普遍做法，但性别再造手术并不符合儿童最大利益原则。父母的知情同意权也与双性儿童自己的宪法基本权利相冲突。法律应承认男女二元性别体系外的第三种性别，双性儿童的性别确定应待其长大后自己决定。 [关键词]双性儿童；性别再造手术；知情同意权；宪法基本权利；第三种性别 [中图分类号]C913.5　[文献标识码]A 一、问题的提起 本文所指双性儿童，是指在医学上看来出生时由于外生殖器异常、染色体异常或荷尔蒙水平异常等原因，导致具有男、女两性的生物性别特征的儿童，也称性别模糊儿童。2008年11月江津12岁性别模糊儿童做手术成为女孩的新闻报道，引起人们对性别模糊儿童的关注。在我国由于药物因素、环境因素引起的儿童出生性别模糊日趋常见。仅浙江省每年就有约800名儿童性别模糊。而世界人口中1.7－4％的人是双性人，或者说不是完全的男人也不是完全的女人。 在医学界看来，双性人是不正常或不可接受的，对双性儿童应尽早进行性别再造手术，通常是外生殖器切除／再造手术，包括切除儿童的阴茎和阴囊或者阴核和阴唇的部分或全部、重造阴茎或者阴道口，复杂的还包括塑造“有功能的”阴道、修补“受损害的”阴茎、摘除内在生殖器等。在过去的四十多年里，性别模糊儿童一出生即被建议进行性别再造手术是美国医学界通行的医疗惯例。 在性别模糊应当进行性别再造手术的传统医学观念下，从法律的角度看，父母享有亲权，本着“子女最大利益原则”，行使知情同意权，为性别模糊儿童到底做成男孩还是女孩做出决定。我国法律并没有禁止在父母的知情同意下对双性儿童的性别再造手术。但双性人真的是不正常的吗?性别再造手术真的符合“子女的最大利益”吗?父母是否有权利替子女做出决定?本文质疑性别再造手术的必要性，检讨父母对子女性别再造手术知情同意权的合法性，引入双性儿童自己宪法权利观点，提出社会及法律将认可第三种性别、是否接受性别再造手术成为确定的男性或女性应等双性儿童长大成人后自己决定的预景。 二、性别再造手术与父母知情同意权之历史与检讨 (一)儿童最大利益原则与性别再造手术 儿童权利保护的“儿童最大利益原则”，最早由1959年《儿童权利宣言》确认为保护儿童权利的一项国际性指导原则。此后，在若干国际公约和区域性条约中这一原则又多次得到重申。在英美法系和大陆法系的国家立法中也都有规定和体现。 在对未成年子女的医疗中，父母行使知情同意权也应以子女最大利益为原则。对于双性儿童，自医学发展到能通过手术重塑人的性器官以来，医学界提出并被社会所认同的观点与通行的做法是：双性人是不正常的，应对双性儿童实施性别再造手术将其确定为看起来正常的男性或女性，毁灭“不正常”的证据，这被看作符合儿童的最大利益。美国医界对双性人的“治疗”开始于1930年代，医生相信荷尔蒙治疗和外科手术能使一个双性成年人重构成一个“正常的”男性或女性。到1950年代，医生们在新生儿出生时就能够判断大多数的双性状况而马上进行手术，以消除双性儿童身体外在的差别。 然而，有生物学家主张，虽然某些双性状态可能会伴有某种疾病需要医疗干预，双性人状态自身并不是疾病，只是社会心理问题，生殖器再造手术在医学上并不是必要的。医生建议手术只是为了通过手术使双性的外在特征消失，使儿童及其家人不再对儿童的性别质疑，使双性儿童不再受到精神上心理上的伤害。而事实上手术会给他们带来更多的困惑。 近年来，美国的一些双性人社会团体如“北美双性人协会”提供了对小时候被强迫做性别再造手术的男性或女性的调查结果，他们／她们大多数人经历手术后共同的感受是：对性别感到焦虑与烦躁，没有性高潮的能力，没有生育能力，外生殖器留有疤痕，心理创伤及面临与双性人治疗有关的诸多其他社会问题和个人问题。这些证据证明双性儿童事实上受到了性别再造手术的伤害。因此，北美双性人协会建议医生和父母避免对婴儿和儿童进行伤害性的或不必要的性别再造手术。旧金山市人权委员会也公布了他们对双性人的性别再造医疗的调查结果，建议任何医学上非必需的程序应“等到患者本人能具有知情同意的能力时再进行”。 (二)双性儿童性别再造手术父母知情同意权之检讨 知情同意，是指患者在取得医生提供其医疗决定所必需的足够信息的基础上作出医疗同意。知情同意原则是医疗法律中的重要原则，它的立法目的在于保护患者的身体完整权及自己决定权。对于儿童的治疗，由于很小的儿童没有能力理解治疗的性质，法律允许父母本着“儿童最大利益原则”为子女行使知情同意权。通常医生、法院都会尊重父母关于治疗是否符合子女最大利益的判断以保护家庭隐私权。在美国，如果父母的决定并不符合子女的最大利益，医生可以起诉到法院，由法院决定如何保