激活创业板退市司法救济.docVIP

激活创业板退市司法救济既然我国现行法律允许个人在财产管理领域行使诉讼担当权利,同样没有理由拒绝团体尤其是非营利的社会组织作为诉讼担当人,且后者更具公益性和必要性 深交所创业板拟实行与主板有区别的创新退市制度,即建立上市公司的直接退市和快速退市机制,这一机制有助于形成理性投资,从根本上保护投资者利益。但退市制度的根本性变革,需要后续司法配套机制的保障,迫切需要建立健全退市后投资者的司法救济制度,尤其是向责任人的有效追责机制,其制度核心是解决“谁来追责”、“向谁追责”、“如何追责”三个根本问题。 谁来追责 我国上市公司退市的原因大致分为自愿、违规因素、财务或交易因素退市三大类。 对于自愿退市的公司,投资者一般不能直接就股价补偿问题提起民事诉讼,即便提起司法救济,一般只能针对股份回购条件等技术问题。 对于因财务或交易因素退市的公司(水仙电器是首家因连续四年亏损而退市的公司),属于投资者自行承担投资风险的范畴。 因此,在我国现行体制下,较有可能提起司法救济的为因公司违规、欺诈等法律因素导致退市的情形。如果符合传统的侵权行为四要素:侵权行为(退市)、损害后果(投资者遭受损失)、因果关系(退市导致投资者遭受损失)、主观过错(退市主要是上市公司或高管或大股东过错所致),投资者可以侵权为由向法院提起侵权损害赔偿诉讼。 向谁追责 投资者所提起的诉讼,本质上是证券侵权损害赔偿之诉,因此被告应为侵权行为的实施者和责任人。在一起典型的因欺诈、违规因素导致退市的案件中,面临着多个被告“共同侵权”的情况。 首先是上市公司难辞其咎,因为《证券法》对上市公司的虚假陈述等违规行为采取的是“无过错”归责原则,即承担“绝对的责任”。 其次是上市公司的董事、监事、高级管理人员。中国上市公司的违规必然伴随着高管的违规,甚至公司只是高管谋取个人利益的工具。琼民源在年报中虚构利润5.7亿元、资本公积金6亿元,其始作俑者是董事长马玉。在许多退市案件中,高管的渎职、失职、恶意侵权行为是引发退市的重要原因。《证券法》等法律对上市公司的侵权行为要求其高管承担连带责任。 负有责任的中介机构也要追责。如果保荐机构、会计师、律师、资产评估机构这些中介机构出具了含有虚假内容的报告、意见,按照《证券法》的规定(第69条、第173条),在不能够证明自身没有过错的情况下,它们应与上市公司一道承担对投资者的连带赔偿责任。琼民源案件中,为其担任审计的海南中华和海南大正两家会计师事务所受到了监管机构的处罚。 还有大股东/实际控制人。从一般法理而言,上市公司欺诈或违规与大股东/实际控制人没有本质关联,因为二者是相互独立的法律实体,投资者必须举证证明大股东对退市有过错,方可要求其承担责任。根据《公司法》的相关规定,大股东仅在下列情况下负有对公司和投资者的赔偿责任:滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的;滥用公司独立地位或股东有限责任给相关主体造成损失的;利用关联交易损害公司利益的。退市公司中较为著名的大股东违规案例是猴王公司,其控股股东猴王集团占用上市公司约10亿元。猴王集团于2001年破产,上市公司的债权化为乌有。 激活代表人诉讼 与退市相关的民事赔偿案件中,受损失的投资者人数甚众且分布广泛,在起诉时通常难以确定具体的原告人数,且投资者多为散户,单个受害者损失数额较小而总涉案金额标的巨大,这些典型的扩散性和非特定性特征要求建立适当的诉讼模式。 传统的诉讼可分为个人诉讼与共同诉讼两大类。在受害者人数众多的退市案件中,要求每个投资者以个人名义单独向法院提起索赔诉讼,不仅耗时费力、浪费司法资源,而且造成案件审理结果的不一致。因此,共同诉讼是我国证券投资者提起司法救济较为理想的诉讼模式。 《民事诉讼法》第54条规定的代表人诉讼是我国共同诉讼的主要形式。实践中,法院、当事人和代表律师的利益诉求不相一致严重减损了代表人诉讼的实际效果,代表人诉讼制度基本处于“休眠”状态。法院方面,我国实行的是政策导向型司法机制,法院未能实现完全的司法独立,从而消弭了法院在代表人诉讼中的公共利益诉求;当事人方面,投资者在诉讼能力和动力上的不足导致其很难将利益诉求转化为诉讼权利,进而造成投资者“信访不信法”;律师在代理代表人诉讼过程中职业的公共性和商业性之间的冲突十分明显,从而降低了其在代表人诉讼中的参与程度。 激活“沉睡”的代表人诉讼机制,使其在投资者求偿救济领域焕发出新的生机与活力,需要借鉴成熟高效的共同诉讼机制。国际上最知名的共同诉讼机制是美国的集团诉讼机制,但这种极端民粹的诉讼机制只能根植于美国独特的国家结构、司法体制和文化理念中,很难直接为我国所用。倒是在美国集团诉讼基础上改良的德国示范诉讼制度、日本选定当事人诉讼制度