中国房地产投资信托风险规避机制之建构.pdfVIP

2OO8年 11月 上海大学学报 (社会科学版) Nov．2OO8 第 15卷第 6期 JoumalofShanghaiUniversity(SocialSciences) VoI_15 No．6 中 国房 地 产 投 资 信 托 风 险 规 避 机 制 之 建 构 李 智 (上海大学 法学院，上海 20O444) 摘要 ：房地产投资信托 (REITs)风险的规避问题 ，是任何一个研究REITs的理论界或实务界人士都必须关 注的问题 。银监会暂行办法在 REITs的风险控制与监管上存在种种不足。中国c—REITs风险规避机制之设 计应从外部与 内部两方面着手。在外部风险规避机制 中，一是形成完善的房地产投资信托风险规避法律体系； 二是建立有效的监管制度 ；三是建立合理的税收体制。而内部风险规避机制则通过 明确规定信托投资公司的独 立法人地位、健全 内控制度 以及风险预警制度等来确立。 关键词 ：房地产投资信托 (REITs)；风险；规避机制 中图分类号 ：F832．45 文献标志码 ：A 文章编号：1。](7—6j22(2OO8)O6O152一O6 房地产投资信托 (RealEstateInvestmentTrust，简称 REITs)风险的规避 问题，是研究 REITs的人 都必须关注的问题。令人遗憾 的是 ，这样一个 REITs制度中的核心问题 ，至今却少有人 问津。在国内目 前的各类研究文章中，很少涉及美 国REITs风险问题，至于涉及 REITs风险之 防范问题研究，则更是寥 寥无几。或许这是因为急于把这一在国外比较流行的制度引进中国，如在引进之初即指出其风险，则势必 会影响其引进 的后续进程 ，对于其风险之防范则更是无暇顾及。 本文的研究正是关注这一冷门话题 ，从评析银监会暂行办法 (征求意见稿)关于风险控制与监管之不 足开始，然后逐步设计 C—REITs的风险规避机制，最后的落脚点在于对如何建构 中国房地产投资信托 风险规避机制提出自己的种种设想。 一 、 银监会暂行办法 (征求意见稿)相关规定之不足 为规范信托投资公司房地产投资信托业务 的经营行为 ，银监会于2()()4年 10月 18日发布了 《信托投 资公司房地产信托业务管理暂行办法 (征求意见稿)》(以下简称 《暂行办法》)。这个文件肯定了房地产信 托的积极作用，并有意促进房地产信托的发展 ，比较明确地表示了对房地产信托产品的支持 。 我们认为， 《暂行办法》关于房地产投资信托的风险控制与监管的规定尚有不足之处。 (一)风 险控制规 定 的不足 其一 ，对信托投资公司应具备的公司治理机制 、操作流程和风险控制机制缺乏明确规定 。“从事房地 产信托业务的信托投资公司应具备完善的公司治理机制、操作流程和风险控制机制：(1)有条件的可聘请 收稿 日期 ：2()()7—1O一23 基金项 目：上海市哲学社会科学规划课题 (20O¨7BFX[)()6) 作者简介：李 智(1968一 )，女，上海大学法学院副教授，法学博士，研究方向：公司法、信托法。 一 152 — 外部专家和咨询顾 问等；(2)信托投资公司应保证业务操作流程 的严肃性和独立性，防止行政干预；(3)风 险控制机制包括信托投资公司内部风险控制机制和房地产信托业务风险控制机制。内部风险控制机制包 括业务流程、组织机构 、财务管理、公司经营理念上的风险控制措施等。房地产信托业务风险控制机制包 括市场风险、操作风险、信誉风险、信托财产管理等风险的防范和控制措施等。”(《暂行办法》第 41条)如 果规定有条件的可聘请外部专家和顾问，那么条件是什么?多数信托投资公司为压缩成本 ，都会声称 自己 没有条件而不聘外部顾问；防止行政干预 ，没有规定是哪一级行政机关?哪种程度构成干预?现实情况是 很多房地产投资项 目都有政府支持，与行政机关联手交易是许多信托投资公司所希望的，要从客观上防止 行政干预谈何容易?而内部风险控制机制和房地产信托业务风险控制机制所包括的风险控制措施也没有 细化 。 其二 ，“严禁”与 “防止”开发企业挪用款项措施不力 。严禁开发企业挪用贷款转作其他项