中国传统法研究中的几个问题（上）.docVIP

　　中国传统法研究中的几个问题（上）|第1 　　被西方殖民的民族和国家，历史与传统则远没有西方那样幸运，在国土被侵占、财富被掠夺的同时，它们的历史与传统也被冠以“落后文化”之名遭到破坏，五千年文明从未间断的中国也是如此-尽管中国文明的辉煌在汉唐、在宋明，直至在清代的康雍乾盛世是举世公认的。因为在殖民与被殖民的历史进程中，以国力论文化的优劣不仅成为殖民的借口，而且成为学界的准则。“文明”与“野蛮”、“进步”与“保守”的标准是用欧洲模式来衡量的。历史不幸验证了法国18世纪伟大思想家伏尔泰的预言：“对中国的礼仪的极大误会，产生于我们以我们的习俗为标准来评判他们的习俗，我们要把我们的偏执的门户之见带到世界各地。”[5] 　　当19 世纪后期，西方用炮火打开了清王朝紧锁的国门时，中国文明随着西方殖民扩张的节节胜利，在学者的论著中成为一种怪异、保守、野蛮、恐怖、没有任何生气的“木乃伊”文化，在西方人的眼中，中国的哲学、宗教、法律、科技、甚至语言都处在幼儿时期。18世纪末至20世纪初，欧洲，包括美国几乎没有一个思想家对中国文化不持批判和歧视的态度[6].如果客观地、历史地评价1840年后的中国历史，我们确实无法过于责备当时的许多人对西学-当然也包括西方的法治学说-的排斥和反感。但值得庆幸的是一些具有远见的政治家、思想家和学者在民族生死存亡时刻摆脱了狭隘的民族偏见，在向西方寻求救国之路的同时，开始对传统进行反省和批判。应该肯定的是19世纪末是中西文化大规模的冲突与融合的时代，也是民族的生死存亡之际，当时许多仁人志士向西方探索强国之路，学习西方的学术方法，吸纳西方的一些学术观点是必然的而且是必要的。这种探索、学习与吸纳为中国近代民族的独立和解放、为中国法向近代的转折开辟了道路。但我们还应该认识到这一百余年，我们始终未能摆脱以国势强弱论文化优劣的束缚，而这一点在对中国传统法的研究中表现尤为突出。 　　所以与捧读西方启蒙思想家著作时的感受相反，当我们阅读百余年来，尤其是近二十年来关于中国传统法研究的著作时，我们感受不到传统的震撼，找不到可以给我们自信的传统。相反我们时时感到的是一种苦涩和失落。一方面，中国古代法早已被批判的一无是处，它离我们越来越远，越来越模糊。但奇怪的是批判并未因其远离而减弱。1904年梁启超在《论中国成文法编制之沿革得失》中以西方法为标准，指出了几千年来一脉相承的中国法的不足：“法律之种类不备”、“私法部分全赋阙如”、 “法律固定性太过”、“法典之体裁不完善”、“法典之文体不适宜”[7].而在中国古代法早已不复存在的近一百年之后，学界又发出了中国古代是专制无法的社会、中国古代社会法的概念过于狭窄、中国古代社会没有法学家阶层、中国传统法缺少价值认定和追求等等“宏论”。另一方面，许多学者为了证明中华法系的博大精深，用西方法的模式将中国古代法分为所谓的民法、刑法、经济法、行政法等等。似乎西方有的，中国早已有之。但从这种曲解历史的分类中，我们除了看到似是而非的所谓“借鉴”外，根本找不到传统法的精神之所在。因此，我们从现在的研究中看到的所谓的中国传统法，不仅已经被西学的武器批判的体无完肤，而且更被一些肤浅的比较割裂的支离破碎。与西方视传统法为动力相反，我们将历史与传统当成了包袱-这就是我们苦涩和失落的原因。就如一个成年人，或总是沉浸在对自己以往的自责中，找不到一点可以前行的资本和基点。或总是用别人的标准来色厉内荏地证明自己并不比别人差。在中国五千年的文明发展史中，历史与传统从未像百余年来这样暗淡，这样被国人所怀疑。 　　学术的发展总是与时代息息相关。21世纪，西方的殖民已经成为历史的陈迹。以国势的强弱论文化的优劣，将西方法的模式作为唯一评判法律发达程度的标准理所当然地应该受到质疑。当我们有暇从容的面对我们祖先留下的漫长的历史和传统时，有暇对百余年的传统反省和批判进行再反省时，我们不难发现百余年来我们对自己传统的深深偏见和误解。如果说这些偏见和误解在19世纪末与20世纪初是为时势所迫，不得不为的话，那么如今的误解和偏见则是囿于成见和习惯，不自觉而为之。而在习惯的惯性和不自觉中，人们对历史与传统的误解和偏见仍在加深。正如有些学者指出：“在清算旧的传统和制度的时候，我们也要注意随意地斥责古人、斥责祖先、斥责他们创造的观念和制度，无视其中所蕴涵的智慧、知识和普遍道德，是20世纪中国人的文化病，即由中西文化冲突所导致的紧张症。”[8] 　　对历史和传统的误解和偏见不仅有碍于学术的发展，而且有碍于我们对历史传统所应有的自信。正因如此，从以往的束缚中解脱出来，重新解读中国传统法不仅是学术的需要，也是时代的需要。 　　本文欲通过分析以往的研究方法和研究视野，阐述重新解读中国传统法的必要及今后研究中所应注意的一些问题。 　　二、比较法研究方法的缺陷 　　比