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非法持有毒品罪探究摘 要：从立法的角度上看，非法持有毒品罪是毒品犯罪中的兜底条款。然而在现实中，该罪有可能成为犯罪分子逃避刑事惩罚的避风港，同时也可能使刑罚施及无辜。解决非法持有毒品罪的这些症结还是要从持有行为的分类上入手，以此为基础构造解决此问题的方案。非法持有毒品罪应被视为不作为犯罪，行为人对其持有相关情况应负如实的说明义务，如果其说明的内容被证实，则说明行为人已履行说明义务；如果没有被证实，则说明行为人没有如实履行义务，从而构成不作为犯罪。 关键词：持有；立法意图；司法困境；行为形式 中图分类号：DF626 文献标识码：A?? 一、刑法设置持有型犯罪的立法意图 1990年12月28日，全国人大常委会通过了《关于禁毒的决定》，该决定第3条规定：“禁止任何人非法持有毒品，非法持有毒品达一定数量的，即构成非法持有毒品罪”，从而在我国刑事法律中首次规定了非法持有毒品罪。全国人大法工委在对该决定进行释义时指出，“应当注意的是，在执行中，对被查获非法持有毒品的人应首先调查犯罪事实，对以走私、贩卖毒品而非法持有毒品，并查证属实的，应当以走私、贩卖罪定罪处罚，而不能以本条规定的处罚来代替必要的侦查，以致使犯罪分子逃避应得的惩罚。只有对于确实难以查实走私、贩卖毒品的证据的非法持有毒品的罪犯才能适用本条处罚。”［1］由此可见，设置此罪的目的在于：防止狡猾的犯罪分子逃避刑事责任追究，减轻控诉方的证明责任。? 因此，非法持有毒品罪就成为毒品犯罪的兜底条款，如果能够以其先前行为定罪处罚，那么就不再对行为人以非法持有毒品罪定罪处罚。非法持有毒品罪中，行为人大多是为了走私、贩卖或者运输等而持有毒品，只有当司法机关不能证明行为人具有走私、贩卖或者运输毒品的故意时，才能对行为人处以非法持有毒品罪。因为“在一些多发性和危害大的犯罪现象中，有些案件难以用传统罪名(犯罪构成)之罪，持有型罪名便成为惟一的选择，例如非法持有毒品罪的设立。在司法中，减轻公诉机关的证明责任，罪名是证明的核心，持有是现在事实状态，现状是容易证明的。由作为或不作为行为形式构成的种种罪名，公诉机关要证明的则是现在事实的来源或去向，当然比证明现在事实要困难得多……法律上之所以制定持有型罪名，就是为了在公诉机关难以证明现状的来源或去向的情况下不使狡猾的犯罪人逃脱法网，提高刑法威慑力”［2］。另外，惩罚具有重大法益侵害或威胁的犯罪预备行为，有助于将重罪遏制于萌芽状态。“根据有些国外立法，设立持有型罪名的意义还在于以惩罚早期预备行为来防止严重犯罪的发生，……这种立法的法制价值是，一方面在刑法总则里废除惩罚犯罪预备作为一般原则的规定，更好地贯彻罪刑法定原则，同时另一方面又可收到防止重罪发生的效果”［2］44。? 二、持有型犯罪面临的困境 一般而言，非法持有毒品罪会发生在以下几种情形之中：1.行为人为犯其他罪而持有毒品，但由于《刑法》对相关的犯罪规定了较重的法定刑，行为人为了规避更重的刑罚而拒不说明其真实的犯罪行为，如行为人为贩毒而非法持有数额较大的毒品，但为了规避贩卖毒品罪的刑罚而拒不承认自己在贩毒；2.行为人为吸食而持有毒品；3.行为人在不知情的情况下而持有毒品，如行为人在不知情的情况下，在其车厢里或者家里发现了毒品。以上三种情况中，前两种情况是比较好处理的：对于第一种情况，如果能够查明行为人的先前行为，持有行为就被其先前行为所吸收，而被视为不可罚的事后行为，故只以先前行为定罪处罚。如果先前行为没有被发现，当然就以非法持有毒品罪处罚。对于第二种情况，在刑法上，吸食毒品本身不构成犯罪，因此，为吸食毒品而持有毒品的行为一般也不构成犯罪。但是如果行为人大量持有毒品，也不能排除构成非法持有毒品的可能性。最为棘手的还是第三种情况，在这种情况中，如果行为人对持有行为没有主观罪过，行为人不构成犯罪当属无疑。但是如果查明行为人具有相应犯罪的主观罪过，就应该以相应的犯罪定罪处罚。? 从上面的论述中，我们可以看出，非法持有毒品罪是毒品犯罪的兜底条款。如果能查明持有毒品的先前行为，那么就以先前的行为处罚，反之则以非法持有毒品罪处罚。但是非法持有毒品罪也因此成了毒犯们逃避刑事惩罚的一个避风港。因为走私、贩卖、运输、制造毒品罪和窝藏、转移、隐瞒毒品罪的法定刑都高于非法持有毒品罪的法定刑，一旦行为人因为这些犯罪而被抓获，他们就可能否认其真实的犯罪意图而仅承认自己是非法持有毒品，或者根本就否认自己的犯罪意图，假装自己不知情。同时，也可能存在这样的情况，即行为人如果被栽赃，她根本就不知道自己非法持有毒品，在这种情形下，根据我国《刑法》关于非法持有毒品罪的条文规定，行为人却可能构成犯罪。? 从非法持有毒品罪的罪状描述上看，只要行为人违法持有毒品就可以构成非法持有毒品罪。人类持有