内地及香港在民商事司法协助中调查取证问题探究_0.docVIP

内地及香港在民商事司法协助中调查取证问题探究摘 要：随着中国加入WTO，内地与香港的民商事交往日益密切，民商事案件也相应地增多。因此，加强两地民商事区际司法协助的内在要求愈加强烈。但在两地的区际司法协助中，调查取证难的问题更为突出，因此，必须尽快完善两地的调查取证协助制度，以促进两地的经济发展。 关键词：司法协助 调查取证协助制度 随着香港的回归和我国加入世贸组织，内地与香港之间的经济贸易交往不断增加，由此所引起的民商事纠纷也不断增多。为了保护两地当事人的合法权益，维护两法域的法律权威和司法公正，两地势必要开展区际司法协助。长期以来，我国为开展区际司法协助作了不懈的努力，也取得了一些成效，但内地与香港在调查取证方面仍然没有达成协助的协议。因此，两地开展调查取证方面的协助，不仅有助于两地正确解决民商事纠纷，而且可为探讨内地与香港早日达成这方面的协议起到重要的参考作用。 一、内地与香港在民商事区际司法协助中的调查取证方面的现状 在国际私法学说中，所谓区际司法协助是指在一个主权国家内部，不同法域的司法机关在司法领域内的合作与互助，即某些地区的司法机关应另一地区司法机关的请求，代为履行某些司法行为，如送达诉讼文书、调查取证以及承认与执行法院判决和仲裁裁决等①。纵观国际实践，区际司法协助产生的前提就是在一个国家内部存在多个彼此独立的属地性法域。 在我国，由于历史的原因，香港的法律制度受英国的影响，保持了英美法系所独有的特色。香港回归后，根据有关法律的规定，目前的香港特别行政区在除外交和国防事务以外的其他领域享有高度的自治权，具有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。这样，在中国，存在着内地和香港两个彼此独立的属地法域，各法域都设有自己的终审法院，并实行终审权，因此，这在客观上产生了民商事区际法律冲突及区际司法协助问题。 多年来，内地与香港为了加强两地的司法协助作出了不懈的努力，也取得了一些重大成果，比如1998年通过了《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》，1999年又签署了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》等，但是内地与香港仍然没有达成调查取证方面的协议，两地调查取证难的问题更是突出。在实践中两地常有采取不正常途径取证的现象，这样就容易产生虚假的证据，甚至提供伪证等，很不利于两地法院对这类案件的审理。 二、阻碍内地与香港在民商事区际司法协助中的调查取证的主要原因 与澳门相比，内地与香港在民商事区际司法协助中调查取证方面的商谈就显得进展缓慢，究其原因，这主要是因为两地在证据制度上的重大差异，因为调取证据较之管辖权冲突及判决的承认与执行等问题，并不直接涉及社会制度问题。②具体来讲，香港与内地在证据制度上的重大差别主要表现在以下几个方面： （一）两地对证据界定的差异。根据香港有关法律的规定，证据应与待证事实具有关联性和可采性。证据的“关联性”是指根据逻辑和人生经验，该证据的存在使得待证事实更趋于真实，证据只需有一些证明价值即可，法律上对最低证明价值没有要求；而“可采性”是指证据必须是经过法律规定的排除证据规则和法官的酌情权审查，只有这样，证据才被采纳。在内地，民事证据是在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。证据具有客观性（必须是客观存在的事实）、关联性（作为证据的事实必须与要证明的案件事实具有关联性）、合法性（证据必须由当事人按法定的程序提供和由法定机关、法定人员按法定程序调查、收集和审查）等特征。两地对证据的界定相比较，差异就很明显，香港的一些证据如普通法系中的“意见证据、性格证据”因不具有客观性在内地不被认可；而内地的证据“合法性”在香港也无此要求。 （二）两地证据种类上的差异。依据香港有关法律的规定，民事证据包括实物证据、文件证据、言词证据、性格证据、传闻证据、意见证据等。其中意见证据有两类：一类是专家或鉴定人对某些专门性问题的看法和意见；另一类是普通证人对某些复杂事件无法用其他方法作出准确陈述时，可以用判断形式表述，这时可接纳为证据。③而内地《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第63条规定，民事案件中的证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录等七种形式。两者相比较，在内地，除了无性格证据、传闻证据、意见证据之分以外，还将专家或鉴定人对某些专门性问题的看法和意见即鉴定结论单独作为一种证据，而香港将鉴定人作为当事人提交的证人而出现。 （三）两地的法官在调取证据中的作用差异。受英美法系的影响，香港的法官在案件中处与中立地位，民事诉讼中的调查取证主要是由当事人及其律师进行，法官仅在审理案件时对双方当事人提出的证据作出法律上的判断。如果法庭对当事人所提出的证据有必要进一步证实而