教唆行为的实行行为性之否定——兼与李凤梅博士商榷.pdfVIP

教唆行为的实行行为性之否定 教唆行为的实行行为性之否定 ——兼与李凤梅博士商榷 钱叶六 摘 要 实行行为是实施刑法分则类型性规定的具有侵害法益的现实危险性的行为。除部分具有教唆 性质的行为因刑法分则例外规定而具有实行行为性之外，对于大多数教唆行为而言，形式上不具有构成要件 定型性，实质上不具有侵害法益的现实危险性，其必须依附正犯的实行行为才能实现对法益的实际侵害，因 而其本质上属于加担实行行为的共犯行为。将教唆行为定位为实行行为的见解不仅有违实定法的规定，而 且有消解实行行为与非实行行为概念区分之虞，显然有悖于共同犯罪的基本原理。 关键词 教唆行为 共犯行为 实行行为 所谓教唆行为是指行为人通过授意、指示、纵容、劝说、挑拨、刺激、收买、利诱或其他方法故意唆使他人 实行犯罪的行为。关于教唆行为的法律性质，亦即教唆行为究竟是实行行为抑或非实行行为(共犯行为)， 理论上尚存有争论，《中国刑事法杂志)2009年第l期所刊的李凤梅博士的《教唆行为：共犯行为抑或实行行 为》(以下简称《李文》)一文明确提出“实行行为性是教唆犯的必然属性”的见解，亦即，教唆行为在性质上 属于实行行为而非共犯行为。①但依笔者之见，除立法者将某些教唆行为特别规定在刑法分则的具体犯罪 构成要件行为中而使之具有实行行为性之外，教唆行为在本质上属于加担实行行为的非实行行为(共犯行 为)。本文拟基于实定法、实行行为的构造、共犯的本质以及共犯停止形态认定的视角对教唆行为共犯性予 以分析的基础上，并进一步地就《李文》中关于“教唆行为共犯性之检讨”相关论点提出若干辩驳意见，以就 教于李博士及诸位专家、学者。 一、教唆行为共犯性之论证 (一)基于实定法上的分析 刑法分则中的构成要件，诸如杀人罪中的“剥夺他人生命的行为”那样，是以单独正犯(实行犯)的既遂 模式而作的规定。但在现实生活中，由数人参与、协作起来而共同实施犯罪的情形并不少见，从实行犯罪的 确实性、侵害法益危险性程度来看，应当说这种协作行动具有更高的可罚性。这是因为：从客观上看，相互之 间通过角色的分工和作用的分担而使犯罪更容易实现；其次，在主观上，参与协作行动的人之间依托这种 “群众心理”发挥作用，无疑使犯意得到进～步地强化。为了准确把握上述协作现象，合理地对他们进行处 罚，各国刑法一般相应地规定正犯(共同正犯)、教唆犯、帮助犯等具体的犯罪形态。例如，日本刑法第60条 关于共同正犯要件的规定是“二人以上共同实行犯罪”；第6l条关于教唆犯要件的规定是“教唆他人使之实 行犯罪的”；第62条关于从犯(帮助犯)要件的规定是“帮助正犯的”。“所谓正犯，包括自己直接实行具有实 ·本文系国家留学基金委中国政府派遣研究员项目资助成果：留京出[2007]3035。 ①参见李凤梅：“教唆行为：实行行为抑或共犯行为“，载中国刑事法杂志)2009年第1期。 ·31· (5)2 中国刑事法杂志 2009年第9期 现构成要件的现实危险的行为的情形(直接正犯)和利用他人为道具，如同自己直接实行犯罪的情形(间接 正犯)；所谓共犯是指自己不直接实行犯罪，而是协同正犯的行为即实行行为从而实现构成要件的。从这一 立场来看，《刑法》第61条规定的‘教唆他人使之实行犯罪’的教唆犯以及第62条规定的‘帮助正犯的’的帮 助犯即是共犯。”①相应的，“所谓教唆行为是指适于使他人产生实行特定的犯罪决意的行为；所谓帮助行为 是指通过实行行为以外的行为辅助正犯以使实行行为容易实现的行为。”②我国刑法中虽无正犯概念的规 定，但结合刑法关于共同犯罪、教唆犯、从犯等的规定，理论上一般以各共犯者在共同犯罪中的分工情况为标 准将之划分为组织犯、教唆犯、实行犯和帮助犯，其中实行犯是在共同犯罪中分担实施犯罪实行行为的人，不 分担实行行为而在共同犯罪中进行组织、领导、策划共同犯罪活动或者教唆他人实行犯罪活动或者为实行犯 实行犯罪提供帮助的则分别是组织犯、教唆犯或者帮助犯。 由此可见，不论是日本刑法还是我国刑