持有型犯罪研究——从刑法机能角度探讨(1).pdfVIP

法理 持有型犯罪研究+ ——从刑法机能角度探讨 一、持有型犯罪概述 对于何谓持有型犯罪，学界看法不一，众说纷纭，从不同的角度对持有型犯 罪的内涵进行了不同的界定。从持有型犯罪的客观特征角度将其定义为“因故意 非法持有法律所明确规定的物品而构成的犯罪”①或者说是“客观方面表现为 ‘持有’的犯罪”。②从因果关系的角度将持有型犯罪定义为“因某种不法状态客 观存在，而该不法状态在现象上又直接归属于某个特定主体，因而引起该主体承 担刑事责任的犯罪”。⑧从刑事责任的客观基础的角度将持有型犯罪定义为“刑 法明文规定根据行为人实际上支配或控制法律所禁止持有的物品的不法状态作为 刑事责任客观基础的一类犯罪”。④从持有型犯罪的立法价值的角度将其定义为 “所谓非法持有管制物品的犯罪是指行为人违反国家法律法规的规定，非法持有 管制物品，根据证据尚不能确认是为其他犯罪而非法持有管制物品的行为”。⑤ 笔者认为对持有型犯罪进行定义应从“持有”这一持有型犯罪在客观方面区别 与其他犯罪的显著特征为基础，凸显出将“持有”作为此类犯罪的主体的刑事 责任客观基础的这一特点。并且由于持有型犯罪是一类犯罪而不是一个具体罪 名，所以其概念要能够涵盖在持有型犯罪项下所包含的所有具体犯罪，具有周延 性。所以，所谓持有型犯罪是指刑法规定的以故意支配或控制法定违禁品或拥有 +高大伟 深圳市宝安区人民检察院 ① 杨书文：“略论刑法中的持有型犯罪”，载于《研究生法学》1997年第3期。 ② 肖志坚：“浅论持有型犯罪”，载于《江西法学》1992年第1期。 ③冯亚东：“试论刑法中的持有型犯罪”，载于《中国刑事法杂志》2000年第1期。 ④谢家友、唐世月：“论持有型犯罪”，载于《法律科学》1995年第1期。 ⑤龙洋：“非法持有型犯罪问题的研究”，载于《中外法学》1999年第3期。 @蝴黥 深捌市第十届检察理论研讨会获奖论文集 不适当的财产作为追究行为人刑事责任客观基础的一类犯罪。 至于持有的性质，即持有是否为行为、是作为、不作为还是第三行为类型， 存在颇多争议。就这个问题主要有两种观点： (1)状态说。主张持有是状态， 不是行为，是一种现象上的归属状态或关系，而不是刑法上的行为。①(2)行为 说。认为持有是指行为人通过保管、藏匿、拥有、携带等方式在事实上支配、控 制着特定物品的行为。②行为说中又有不同的观点，大致分为四种观点，即作为 说、不作为说、择一说、第三犯罪行为形式说。作为说认为持有属于作为的范 畴，对持有型犯罪，法律责难的重点仍是取得这些物品的行为本身，至于取得物 品后的状态，则是先前取得行为的延续，故持有是一种作为。③不作为说认为持 有属于不作为的犯罪行为形式；从持有本身看，既然法律将其规定为犯罪，那就 意味着法律禁止这种状态的存在，而这种禁止暗含着当这种状态出现的时候，法 律命令持有人将特定物品上缴给有权管理的部门以消灭这种持有状态，持有该特 定物品的人就有上缴的义务，如其违反这种义务，不主动上缴该特定物品，而是 继续维持持有状态的存在，那就是一种刑法所禁止的不作为。④择一说认为持有 有些情况属于作为的范畴，有的属于不作为的范畴，不能一概而论其属于作为或 不作为。⑤第三犯罪行为形式说认为持有是不同于作为与不作为的第三种犯罪行 为形式。⑥笔者赞同状态说的观点，刑法规定持有型犯罪，所责难的恰恰是主体 对于特定物品或财产的直接控制、支配的状态而非取得物品或财产的行为，所以 作为说难以成立；而不作为说所赖以立论的“上缴义务”不是刑法责难的对象， 不能成为成立不作为所需要的特定法律义务，而只是一般义务；⑦第三行为类型 说清醒地意识到传统行为理论在解释“持有”时所面临的窘境，较多地关注持 有的特殊之处，突破传统的行为理论对持有的性质作出界定。但是，持有本身所 具有的特征已经超出行为的范畴，第三行为形式说虽然试图对传统的行为