沈家本与比较法学(1).pdfVIP

沈家本与比较法学 李 青+ 今年是沈家本逝世90周年。为了纪念这位法学大师，撰写此文。 沈家本通晓中国传统法律，是“以律鸣于时”的著名法学家，不 仅是对中国传统法制进行批判总结的第一人，还是“会通中西”修订 法律的主要负责人，中国法律通过他与西方法律接轨，因此，中国法 制的近代化有他不可磨灭的历史功绩。本文仅就他对近代比较法学的 研究开拓谈谈意见。 中国古代法是在纵向比较中发展的，无论是汉承秦制，还是清袭 明制，甚至是唐宋法制都是如此，但是缺乏横向的比较，即使是在沈 家本之前薛允升的《唐明律合编》，也使用的是纵向比较的方法。在横 向比较上，沈家本是开拓者之一，他通过中西法律的横向比较，把修 律心得贯注在仿效西方法律上。 侍郎、修订法律大臣等职，他生活的年代正处在中国社会由封建社会 沦为半殖民地半封建社会的激烈动荡时期，西方的先进法律、法学的 输入，使中国传统法律面临尖锐的挑战，沈家本针对当时墨守成规、 固守中法、诋毁西法的守旧势力，认真考察了中国传统法律的沿革得 失，通过与西方法律的比较，客观地指出：“方今世之崇尚西法者，未 必皆能深明其法之本原，不过借以为炫世之具，几欲步亦步，趋亦 趋”。批评清朝内部的那些拘泥旧法，鄙薄西方的守旧者“以为事事不 足取”，“抑知西法之中，固有与古法相同者乎?”①他以务实的态度， 阐述了会通中西法律的重要性。他说：“当此法治时代，若但征之今而 +中国政法大学法律史研究中心助理研究员。 ①[清]沈家本：“裁判访问录序”，《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2235页。 316 不考之古，但推崇西法而不探讨中法，则法学不全，又安能会而通之 以推行于世?”①“余奉命修律，采用西法互证参稽，同异相半。然不深 究夫中律之本原，而考其得失，而遽以西法杂糅之，正如枘凿之不相 人，安望其会通哉?是中律讲读之功，仍不可废也。”② 沈家本把改变清朝每况日下的希望寄托在修律上，并视学习西方 法律为匡时之任，为此组织成立了编译所，大量翻译西方法学书籍， 在沈家本主持修律期间，共翻译了几十种(部)外国的法律法规和法 学著作，包括德意志、美国、俄罗斯、日本、法兰西、比利时、英国、 奥地利、葡萄牙、西班牙、瑞士、芬兰等世界先进资本主义国家，涉 及的法学领域有刑法、民法、商法、海商汉、票据法、公司法、破产 法、国籍法、监狱法、刑事诉讼法等实体法和程序法。沈家本认为： “方今中国，屡经变故，百事艰难。有志之士，当讨究治道之原，旁考 各国制度，观其会通，庶几采撷精华，稍有补于当世”。①这些部门法 的引进，为打破中国传统的诸法合体，民刑不分的法典体例，建立中 国近代法律体系，提供了重要依据。 除了大量翻译外国法律外，沈家本还积极派人出国考察外国的司 法制度。中国自洋务运动时起，首开向海外派遣留学生的先河以来， 中国的知识分子了解和学习西方的途径更加直接和通畅。由于沈家本 认为“日本旧时制度，唐法为多，明治以来，采用西法，不数十年遂 为强国，是岂徒慕欧法之形式而能若是哉”。②且“日本立国之基，实 遵守夫中国先圣之道，”“其立宪政体，虽取于英德等国，然于中国先 圣之道仍遵守而弗坠。是以国本不摇，有利无弊，盖日本所变者治法， 而非常经，于圣训正相符合。是中国舆论亦以日本之变法参琢得宜， 最可仿效”。③因此，1906年以修定法律馆的名义，派董康等人东渡日 本，遍访日本著名的法学家松冈正义、青浦子爵、小河滋次郎、斋藤 ①[清]沈家本：“薛大司寇遗稿序，《历代刑法考》，中华书局1985年版，第笼23页。 ② [清]沈家本：“大清律例讲义序”，同注①引书，第2233页。 ① [清]沈家本：“政法类典序”，同注①引书，第2242页。 ②[清]沈家本：“新译法规大全序”，同注①引书，第2242页。 ③“出使日本大臣杨奏特设法政速成科学教授游学官绅以急先务而求实效折片”，《新纂 约章大全》，卷加，转引自丁相顺：“晚清赴日法政留学生与中国早期法制近代化”，载《中外 法学》2∞1年第5期。 317 十一郎等，专门考察了日本的诉讼制度和监狱制度。董康等人回国后， 根据考察结果，撰写了重要的法学著作《监狱访问录》、《裁判所访问 录》、《日本裁判沿革大要》、《日本裁判所构成法》、《狱事谭》等。