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清末修律与刑法典编纂 体例和结构的变化 宋四辈+ 20世纪初年，内政外交均处于交困状态的清末统治集团，为了达 到“皇位永固；外串渐轻；内乱可弭”之目的，①不得不借用已被自己 血腥镇压了的戊戌维新派的变法旗帜，在中国开展了一场历时十年之 久的以新政、修律、预备立宪为内容的政治法制改革活动。作为这场 政治法制改革活动重要组成部分的清末修律，是在“以律鸣于时”的 修律大臣沈家本的主持和直接参与下进行的。沈家本既谙悉中国传统 法律文化，又热心探索西方法律精神，“是媒介东西方几大法系的一个 冰人”。②沈家本所主持的修律活动，依照清政府确立的“按照交涉情 形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理” 的修律方针，③以“参考古今，博稽中外”④和“专以折冲樽俎，模范 列强为宗旨”的思想为指导⑤，对中国传统法律从体例结构到原则内容 进行了规模宏大的删节和修订，并起草、制定或颁布实行了一系列新 ·郑州大学法学院教授。 ①[清]载泽：《奏请宣布立宪密折》。中国人民大学法律系法制史教研室：《中国近代 法制史资料选编》，第一分册，19∞年儿月内部印刷，第16页。 ②杨鸿烈：《中国法律发达史》。参见杨鹤皋主编：《中国法律思想史》，北京大学出版 社1988年，第547页。 ③ [清]光绪二十八年四月初六日上谕。中国人民大学法律系法制史教研室：《中国近 代法制史资料选编》第一分册，1980年11月内部印刷，第104页。 ④ [清]沈家本：《寄移文存·重刻明律序》。参见杨鹤皋主编：《中国法律思想史》，北 京大学出版社1988年，第541页。 ⑤[清]沈家本等：《奏请编定现行刑律折》。中国人民大学法律系法制史教研室：中 国近代法制史资料选编》第一分册，1980年11月内部印刷，第20l页。 544 法律，进而导致了中华法系的解体，促使中国传统法制向近代法制转 轨和过渡。 在清末的修律立法活动中，沈家本从“各法之中，尤以刑法为要” 的认识出发，①一方面着重对集历代刑法之大成并以诸法合体为特征的 清朝最重要法典《大清律例》进行了“修改、修并、续纂、删除”工 作，制定并于1910年5月15日公布了以“刑律”命名且属于过渡性质 的法典——《大清现行刑律》。另一方面还在大量翻译欧美日各国刑法 典和刑法学著作的基础上，②在日本刑法学专家的帮助下，起草、制定 并于1911年1月25日公布了中国近代历史上第一部专门的刑法典—— 《大清新刑律》。清末修律过程中所进行的这些删节旧律、公布过渡性 “刑律”、制定颁行专门刑法典的活动，不仅引起了刑法理论、刑法原 则、刑法内容由古代向近代的过渡，而且还导致了刑法典编纂体例和 结构由古代向近代的变革，而后者的现实意义与前者相比较也许更重 大和深远。 ． 清末修律立法所导致的刑法典编纂体例和结构的变化主要表现在 以下几个方面： 一、由以刑为主、民刑不分、诸法合体。走向民刑 并重、刑民有分、诸法分立并以专门规定犯罪与刑罚为 惟一内容的刑法典 中国传统的基本法典从夏朝的“禹刑”、商朝的“汤刑”、西周的 “九刑”、“吕刑”、春秋时期郑国的“铸刑书”、晋国的“铸刑鼎”、宋 国的“刑器”，到战国时期的《法经》、秦朝的《秦律》、两汉的《九章 律》、三国时期的《魏新律》、两晋的《泰始律》、南北朝的《北魏律》、 拣律》、《北齐律》、北周《大律》、隋朝的《开皇律》、《大业律》、唐 ①[清]沈家本：《奏进呈刑律草案折》。中国人民大学法律系法制史教研室：《中国近 代法制史资料选编》第一分册，19∞年11月内部印刷，第193页。 ②据沈家本1907年：《奏修订法律情形并请归并法部大理院会同办理折》的统计，清 末翻译的外国刑法典和刑法学著作有：法兰西刑法、德意志刑法、荷兰刑法、俄罗斯刑法、 意大利刑法、日本刑法、日本改正刑法、日本海军刑法、日本陆军刑法和日本刑法论、日本 新刑法草案、日本刑法义解等。参见李贵连著：《沈家本传》，第210页。法律出版社20∞年。 545 朝的《武德律》、《贞观律》、《永徽律》、《开元律》，再到五代时期的 《同光刑律统类》、《大周刑统》、宋朝的《宋建隆详定刑统》以及明朝 的《大