宋代“法官”、“司法”和“法理”考略——兼论宋代司法传统及其历史转型(1).pdfVIP

164法律史学科发展国际学术研讨会文集 宋代“法官”、“司法”和“法理”考略 ——兼论宋代司法传统及其历史转型 陈景良+ “法官”、“司法”和“法理”这些词汇并非近现代接受西方文化后才 出现的法律名词而是中国古代司法审判中固有的用语。然而，由于现 代的学界流行的是西方法学理论的强势话语，人们的一般思维方式是： 这些词是近代的产物。其实，这是对自家历史缺乏记忆的偏颇之见。 本文以宋代典籍为主，就笔者有限的阅读范围，试图对这些词汇的出现 及其含义做一考辨，并尝试揭示词汇背后的时代变迁及其内涵，进而对 宋代的司法传统进行解读，以补学界研究之不足。 一、历史溯源 先说“法官”。中国古代，宋之前有无“法官”一词的出现?若有，最 早出现在何处典籍中?历史沿革怎样，内涵如何?这个问题，不但法史 学界很少关注，即便是近年来对现代司法改革十分关注的学人，其著述 也论之甚少，甚至付之阙如，[2]现据有关史料考订之。 中国古代无现代意义上的法官，因为那时没有与立法、行政鼎足而 立的司法制度。因此，也就没有现代社会司法独立意义上的专门从事 司法裁判活动的审判机构与官员。当然，由于中国文明的历史悠久，远 在夏、商、周时期就出现了与司法活动密切相关的官员，只不过那时不 ·陈景良，法学博士，中南财经政法大学法学院教授，博士生导师。 [2]贺卫方、陈瑞华、王利明、张志铭、朱苏力诸教授是目前学界研究司法制度与法官职 业化的主要代表人物，但他们的著作对中国古代的“法官”一词的出现也考之甚少。 宋代“法官”、“司法”和“法理”考喀165 叫“法官”，而称之为“士”、“大司寇”等名称罢了o[1]春秋战国以来， 中国社会结构发生了重大变迁，新兴的地主阶级登上了历史的舞台，在 “百家争鸣”中独树一帜的“法家”也应运而生，他们的闪亮登场为中国 古代的法律学说、法制文明的演进提供了广阔的历史舞台。法家一派 对法律的重视与法治理论的研讨，不仅为我们留下了一笔丰厚的历史 遗产。同时，与司法活动密切相关，担负解读法令重任的官吏也进入了 法家的视野，“法官”一词在《商君书·定分》篇中首次出现。商君说： “天子置三法官，殿中置一法官，御史置一法官及吏，丞相置一法官。诸 侯郡县皆各为置一法官及吏，皆次梨2]一法官。诸侯郡县一受益3]来 之法令学问，并所谓吏民知法令者，皆问法官。故天下之吏民，无不知 法者。吏明知民知法令也，故吏不敢以非法遇民，民以敢犯法以干法官 也o[4]遇民不修法，则问法官，法官即以法之罪告之民。即以法官之 言，正告之吏。吏知其如此，故吏不敢以非法遇民，民不敢犯法。如此， 天下吏民，虽有贤良辩慧，不能开一言以枉法，虽有千金，不能以用一 铢。”[5] 《商君书》非商鞅个人之著作，而是以商鞅的思想为主导，汇集商鞅 遗著及其他人作品而成。故上述这段文字多有错乱及讹误之处。现据 学界注译，[6]此段话的大意是说，天子设置三个法官，宫殿中设置一个 法官，御史那里设置一个法官和法吏，丞相那里设置一个法官。诸侯 国、郡县也都分别给他们设置一个法官和官吏。这些法官和法吏都听 命于朝廷中一个法官。郡县、诸侯一接到朝廷送来的法令，就学习推敲 [1)参见《周礼-秋官·大司寇》、《礼记．王制》等。 (2]高亨说：“此句当作‘此皆奉一法官’。奉，承也，昕其命令也。”转引自《商君书全 译》，张觉译注，贵州人民出版社1993年版，第264页。 [3]高亨说：“宝疑当作赍，形似而误。赍即裔(ji)字。《广雅释诂》，‘离’送也。”引自 《商君书全译》，张觉译注，贵州人民出版社1993年版，第264页。 [4]《商君书全译》，张觉译注，第263页，此句作“民不敢犯法以干法官也。”可参考。 [5)此段引文出自《诸子集成·商君书》，上海书店1988年影印本，第五册，第42页。 (6]《商君书全译》，张觉译注，贵州人民出版社1993年版，第264页。 166法律史学科发展国际学术研讨会文集 这些法令的内容，官吏和民众想知道法令的，都可以去问法官。所以， 天下的官吏和民众没有不知道法令的。官吏明确地知道民众都了解法 令，所以官吏就不敢用非法的手段来对待民众，而民众也不敢犯法来冒 犯法官。如果官吏对待民众不遵循法令，那么民众就可以去问法官，法 官就把法令所规定的罪名告诉他们，民众就把法官的话严正地告诉官 吏。官吏知道事情会这样，