国有划拨地使用权相关法律问题研究.doc

国有划拨土地使用权相关法律问题研究 陈日文? 周立杰 ? ??? 改革开放之前，我国城市土地分散利用均是通过划拨方式进行的 。随着市场经济体制的逐步建立和完善，出让方式已经成为目前取得国有土地使用权的主要方式。但由于旧体制下形成的划拨土地仍然由原产权单位继续使用，加上目前有关法律规定的国家机关用地、军事用地、城市基础设施用地、公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地以及法律、行政法规规定的其他用地，经县级以上人民政府批准，仍可以以划拨方式取得 ，因此，目前形成了土地使用权领域的双轨制，即出让土地使用权和划拨土地使用权同时存在。 ??? 近几年来，国内房地产市场异常活跃，在经济纠纷、破产安置、执行程序中涉及国有划拨土地使用权这一特殊客体的案件呈急剧上升趋势，对国有划拨土地使用权的相关法律问题，无论在理论上还是在实践中均存在许多模糊甚至错误的认识。如何认定国家相关行政机关对国有划拨土地使用权审批的具体行政行为对当事人之间涉及国有划拨土地使用权的民事行为效力的影响，如何协调国家行政机关行政行为与人民法院司法行为之间的关系，如何保护土地使用权人利益，同时兼顾土地所有权人利益，是审判实践中急待解决的问题，也是保护市场经济条件下土地利用可持续发展的必然要求，有着深刻的司法实践意义。 ??? 一、对国有划拨土地使用权及国有划拨土地使用权之上的建筑物设定抵押的相关问题??? ??? （一）国有划拨土地使用权之上设定抵押是否当然无效??? ??? 有一种观点认为，《中华人民共和国担保法》第三十四第（三）项规定，抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他财产可以设定抵押，这一条中明确抵押人只有在享有处分权的情况下，才可以对国有土地使用权设定抵押，国有划拨土地使用权的使用权人对土地使用权没有处分权，因此，抵押人对国有划拨土地使用权设定抵押应认定为无效。 ??? 另一种观点认为，《中华人民共和国担保法》第三十七条列举的不得抵押财产中并不包括国有划拨土地使用权，法无禁止规定，国有划拨土地使用权应当可以设定抵押。根据《中华人民共和国担保法》第五十六条规定，拍卖划拨的国有土地使用权，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款项后，抵押权人有优先受偿权。这一条规定，也证明抵押权人在满足一定条件下，可以对国有划拨土地使用权享有抵押权。 ??? 关于这个问题，最高人民法院2003年4月16日作出的法释[2003]6号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》中有了进一步的明确，该批复第二条规定，企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。2004年3月23日最高人民法院又以法发[2004]11号下发了《关于转发国土资源部＜关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知＞的通知》，明确根据国土资源部国土资发[2004]9号通知，在《通知》发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权未经批准而认定抵押无效。已经审结的案件不应依据该《通知》提起再审。 ??? 以上两个司法解释，明确了抵押人可以对其享有的国有划拨土地使用权设定抵押，但该抵押必须经有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记，否则认定无效。 ??? （二）对附着于国有划拨土地使用权上的建筑物单独抵押的效力怎样认定??? ??? 《城市房地产管理法》、《担保法》、《城市国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《物权法》 都强调房地一并抵押及房地权利主体一致原则，但是我国法律同时又承认土地使用权和其地上建筑物之间的相对独立性，两者均具有独立的交换价值，可以单独成为权利的客体，房、地权利主体不一致，房地分别抵押的现象在实践中大量存在。最高人民法院2003年4月16日作出的法释[2003]6号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条规定仅仅解决了国有企业将建筑物与国有划拨土地使用权一并抵押时建筑物抵押的效力问题 ，而未能解决实践中大量存在的国有企业仅仅将建筑物抵押给债权人，未将其占用范围内的划拨土地使用权一并抵押的情形下该项抵押的效力问题。 ??? 审判实践中对于这个问题至今未有统一标准，各地对此掌握不同，同一法院不同时期的掌握标准也不同，给当事人造成了极大的困惑。综合起来，有以下不同观点：??? ??? 1、单独对国有划拨土地使用权之上的建筑物设定抵押，应认定抵押无效 。??? ??? 理由