黄宗智中西法律如何融合道德、权利与实用-社会学视野.docVIP

中西法律如何融合？道德、权利与实用 黄宗智《中外法学》2010年05期摘要：现今的民、刑事法律体系不可避免地是一个多元的混合体，其中有来自三种不同传统的成分：中国古代、西方现代、以及中国现代革命。因此，今天中国法学的一个重要命题是，怎样协调、融合这些不同的传统来创建一个适用于当今实际的法律体系？本文先从这个角度重新梳理（笔者过去研究的）传统和现代的调解制度、离婚法、赡养与继承、侵权法以及取证程序，进而讨论最近争议较多的刑讯逼供与刑事和解，通过实践的具体例子来说明中国法律体系如何融合中西法律以及其所包含的道德、权利、与实用三个维度。文章的中心论点是：中国不一定要像西方现代法律那样，从个人权利前提出发，而是可以同时适当采用中国自己古代的和现代革命的传统，从人际关系而不是个人本位出发，依赖道德准则和实用思维来指导法律。 ??? ?关键词：调解制度、离婚法、赡养与继承、侵权法、取证程序、刑讯逼供、刑事和解 ???? ????当前的中国法律体系同时具有权利和道德理念，也具有一定的实用性，展示着三种传统——来自西方的移植、古代的传统以及现代的革命传统的混合。本文探讨的问题是，在几种传统的并存下，这三方面如何协调或融合？我们从其相互作用的历史中对中国法律未来能得到什么样的启示？本文从过去的经验例子出发，探索和反思其中所展示的逻辑，由此试图勾画一幅符合未来需要的图景。 ????文章的中心论点是：中国未来的法律不一定要像西方现代法律那样，从个人权利前提出发，而是可以同时适当采用中国自己古代的和现代革命的传统，从人际关系而不是个人本位出发，依赖道德准则而不仅是权利观念来指导法律。同时，采用中国法律传统中由来已久的实用倾向。长期以来，道德与实用的结合，加上近百年来从西方引进的权利法律，同时塑造着中国的法律体系。 ????本文先从这个角度重新梳理（笔者过去研究的）传统和现代民事领域的调解制度、离婚法、赡养与继承、侵权法以及（最近的）取证程序改革，进而讨论刑事领域中国内法学界最近争议较多的刑讯逼供和刑事和解问题，通过实例来说明中国法律体系如何协调中西法律以及其所包含的道德、权利、与实用三个维度。其中，既有冲突，也有融合，既有错误的，也有明智的抉择。但是，总体来说，中国法律体系在近百年的变迁中所展示的是一个综合中西的大框架，既可以容纳西方现代法律的优点，也可以维持中国古代传统以及现代革命传统的优点，借以建立新时代的中国法律体系。 ???? ????　　调解制度 ???? ????中国从古代贯穿到现、当代的调解制度一直都是中国法律体系中比较突出的组成部分。与从个人权利出发的西方现代法律制度不同，它从人际关系出发，所强调的不是个人权利的维护，而是人际关系的和谐。它不会像西方权利法那样，过度强调对错，把即使没有对错的争执也推向对抗性的必分胜负。它是一种倾向于妥协和忍、让的体系。（当然，它的劣处是会对明显的对错采纳含糊的妥协。）它要求的不是简单负方的赔偿或惩罚，而更多的是赔礼道歉和恢复和谐。近几十年来，西方法律本身，鉴于其对抗性法律体系诉讼高度频繁的问题，也一直在探索非诉讼纠纷解决（Alternative Dispute Resolution，简称ADR ）的另类道路，其中多有借鉴中国经验之处。有关中国传统调解，以及其与西方现代权利法间的区别，已有众多的分析研究（笔者本人在这个课题上也已作了一定的探索），[1]这里不再赘述。 ????这个调解制度同时具有十分实用性的一面。法庭外的非正式（社区与亲邻）和半正式（由干部主持的）调解制度，一直都有效地减少了正式法庭的诉讼和负担。这也是中国官方所表达的重要原因之一。这方面的研究也有不少积累，这里也不再赘述。 ????这里要特别突出的一点是笔者以往没有明确指出的一个方面，即调解制度背后的道德准则。与西方基督教对每个人的灵魂的永恒性和独立价值信仰不同，其历史渊源起码部分来自儒家传统的道德观念。时隔两千五百年，我们今天仍然可以在众多调解案例中看到使用儒家道德逻辑的例子：调解人仍然常常会用以心比心的“道理”来说服当事人，会问：如果别人对你这样做，你会怎样感受，怎样反应？ ????从我搜集的调解案例中，这样的例子很多，这里只举单一个例子来说明：1990年前后松江县华阳桥甘露村党支部书记蒋顺林调解三名邻居的争执，一方（薛文华）要把新房子凸出于两个邻居房子的前面，但那样的话，会影响邻居们的景观、光线和空气，因此引起争执。按照当地高度现代化的规定，造房都要向村政府申请造房证，规定要得到邻居们的同意，以免侵犯对方权利，造成纠纷。根据该地当时的规则，妨碍景观不能成为反对对方造房的理由，但妨碍光线和空气则可以。这是源自权利观念和现代管理的一套规定，和笔者在美国洛杉矶同时的亲身经历基本一样。虽然如此，在甘露村的实际调解过