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市场竞争中商业秘密确认及保护“商业秘密”我国古己有之，甚至现在仍可看到它的踪迹，即所谓的“祖传秘方”、“祖传绝技”。一些家族财富正是靠着这些现被称为“商业秘密”的“祖传秘方”等才得以延续，发展和扩张。如曾热播的《大宅门》，白家为了“祖传秘方”宁可冒家破人亡的危险也不愿拱手让人正是如此。 现代意义的“商业秘密”是作为专利制度的补充而存在的。《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第2款规定:“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。由此我们可以看出，做为商业秘密是由不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性及权利人采取了保密措施这四个基本要件构成，并且这四个要件缺一不可。我们对此一一加以分析，看商业秘密如何确认并加以保护。 一、不为公众所知悉 不为公众所知悉体现的秘密性也是商业秘密与专利、版权等的重要区别，但这种秘密性不会是绝对的而是具有时间性和空间性，只是在一定时期内，一定范围不为人知，其秘密性具有相对性。 其次，“不为公众所知悉”还包含着更深层次的含义即创新性，而创新性又包括了两个方面创造性、新颖性。 (一)创造性 创造性是指弥补或克服了现有智力成果的缺陷和不足，具有原创的性质。实践中认为以下几种智力成果具有这种性质： 1.拥有技术创新内容和工商业目的基础性和应用研究成果； 2.对原有技术、设备在存优去劣的基础上取得的创造性成果； 3.在治污、环保以及生态等方面具有进步的技术成果； 4.计算机领域内有关应用技术方面的开发性成果； 5.其它具有实际应用价值的研究成果。 (二)新颖性 新颖性是指对公知程度方面的要求，界定时尤其要注意以下问题： 1.公开发表不仅是指在刊物上发表，还包括采用其它有形载体发表。 2.公开使用包括出示、销售或交换利用商业秘密制造的产品。 二、能为权利人带来经济利益 “能为权利人带来经利益”不仅指表象的、现实的利益还应包括潜在的利益。 权利人开发商业秘密必然要有商业化或工业化的目的，其动力源自于对经济利益的追求。实践中以下四种被认为是符合商业秘密这个价值性的本质条件： 1.技术。此类商业秘密以新产品、新工艺、新材料、新技术的研究开发成果为内容。 2.管理。这一类商业秘密以提高生产率，降低成本为主要内容。 3.商务。这一类商业秘密的内容包括商品的营销渠道、网络等。 4.社会。这一类商业秘密在实践中较难与其他智力成果相区分，具体有治污、环保等内容，但其本质仍然是追求经济利益的最大化。 其次，价值性最大的意义在于权利人能够利用其掌握的商业秘密在竞争中处于优势。这种优势不能以投入的成本来衡量，因为即便投入的成本很小，但却能产生强势的竞争地位，所以价值性包括潜在的价值。对此，国家工商行政管埋局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中第2条也有明确规定。 另外价值性具有客观性，因为商业秘密的价值性本质就要求商业秘密不仅权利人自己认为其有实用价值，在客观上还必须能够创造经济利益。 三、具有实用性 实用性是指商业秘密能够工业或商业上应用，是价值性条件实践化的要求。法律不保护抽象的构想、原理或观念。实用性条件还包括以下几点: 第一，形式的可表现性。 第二，时间与空间的具体性。司法实践中，当事人经常主张某个机器或产品的全部技术都是商业秘密，但实际上不能得到支持。因为事实上某部机器或某项产品不可能全部属于商业秘密，它的一部分总是从己知智力成果中移植过来的，所以作为产品的商业秘密，应有明确和具体的范围界限。 第三，内容的可传授性。这一特性自然区别于人身性的商业声誉等其他无形财产权利。 另外，即便是某种商业上的概念或构思尚不完整、具体，但当事人订有保密合同，那么这种尚不完整、具体的构思，依然可以得到合同法等法律法规的保护。 四、经权利人采取保密措施 商业秘密不存在独占权保护，这是其与专利权等其他知识产权的显著区别，一旦泄密就失去了其价值。 从立法的本意和实践的情况来看，只要权利人采取合理的保密措施就足够了，而不要求保密措施是万无一失的；不侵犯他人的合法权益是相对人的义务，只要对商业秘密采取的保密措施客观上能识别出来，相对人就不应再实施侵权行为。 国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第4款有“采取其他合理保密措施”的规定，最高人民法院在《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第51条第2款第4项将“采取了适当保密措施”规定为非专利技术成果的要件，这些均表明无论是我国的行政机关和司法机关都对保密措施采用合理的标准，这种规定与国际惯例也是相互接轨的。 国家工商行政管理局工商公字[1998]