现今发展中国家双边投资困境及出路.docVIP

现今发展中国家双边投资困境及出路近年来，BIT已成为国际投资发展中最显著的标志，呈现出两个显著的特点：其一，发达国家与发展中国家间的双边投资条约所占比重大；其二，目前BIT基本以美国BIT范本为基准。各资本输入国尤其是一些发展中国家为吸引外资纷纷修改其国内外资法，以美式BIT为代表的自由化程度极高的BIT开始大行其道，其内容陆续为其他国家间的BIT、区域性BIT所效仿。 一、BIT对发展中国家的负面影响 （一）BIT对发展中国家产生负面影响的原因 两种出发点的重大差异决定了BIT的内容和实施等方面，发达国家与发展中国家之间的尖锐斗争：在内容方面，发达国家力图规定投资者的权利与资本输入国的义务，发展中国家则主张确认资本输入国对外国投资实行管制的权利；在实施方面，发展中国家主张有关条约的解释和适用的争端，应根据条约的规定通过谈判、仲裁或司法解决；而发达国家则习惯于依仗其政治经济实力，通过国内立法，逼迫发展中国家接受其意志。 BIT的重要特征是它们是不平等当事方之间的条约，虽然BIT设计为缔约双方的双向投资，实际考虑的只是单向投资，在缔约双方资金和技术差距悬殊的情况下，这是显而易见的。因此，声称作为条约基础的“双向流动” 是冠冕堂皇的虚构，缺乏充分的对价。这种不平等的条约不得不让人疑惑，此类协定未包含资本输出国保证此种外资流动的明确责任，而资本输入国为得到此种“预期的外资流动“必须先让渡其主权，平等何在？ （二）BITs引起的发展中国家的负面影响 1、从引资效果来看， BIT对外国直接投资者作出投资决策时的作用是有限的。 20世纪80年代以来，为吸引发展经济所需资金，东道国越来越热衷于通过签订BIT以营造外国投资者及其母国所期待的投资政策和法律环境。以此为动因，BIT在文本层面必然以“保护”和“优惠”措施为主。上述制度设计力图纠正“强大”的东道国政府和“弱势”的外国私人投资之间的力量失衡，从而促进对东道国的投资。 但是现今的实证研究表明，高度自由化的BIT在相当程度上并没有实现发展中国家当初吸引外资的预期。世界银行在其《2003年全球经济展望》中即指出：“即使是BIT中相对强有力的保护措施，看来也没有增加向签署协定的发展中国家的投资流动。” 2、国家主权正在受到越来越大的挑战。 随着BIT的签订，发展中国家深陷国家主权独立遭到破坏的困境之中。在BIT中最核心的条款即“投资者―国家”模式的争端解决机制，此模式使一国家放弃了国家管辖的自主权，在争端中不得不与投资者个人处于相同地位的起诉或应诉中。尤其对于发展中国家来说，薄弱的经济基础和人才储备的相对不足，面临争端往往是束手无策。这一现状使得发展中国家诉讼不断，债台高筑人民生活水平急剧下降。 3、BIT对发展中国家发展权的负面影响。 联合国人权委员会委员主张，发展权是一项人权，发达国家有义务协助发展中国家提高其经济福利水平。现发展权已经成为了有关国际经济新秩序的国际法原则之一。而BIT的签订对东道国的发展权带了极其严重的负面影响。“无论是在NAFTA还是在ICSID体制内，投资者都频频对东道国政府基于环境保护、公共健康、经济调整等而采取的措施等提出间接征收指控，严重威胁东道国政府维护公共利益、实现发展权的能力。”公平与公正待遇标准同样也给东道国的发展权带来了极坏的影响。 二、基于此负面影响的法律对策 （一）完善内国法律制度以跟上西方发达国家改革措施的步伐 虽然发展中国家正在积极努力建立国际经济新秩序，但是发达国际多年累积的雄厚的经济实力仍然是我们不法抗衡的，引进外资以发展本国经济是当务之急，但是BIT并不是引资的唯一途径，尤其是在BIT给发展中国家带来危害的情况下。我们应该努力完善国内立法，规范引资程序；培养专业法律人才，应对各种国际争端；增加投资者诉讼成本以防滥诉；建立上诉机制以防止仲裁的错误与不公等。 （二）以合同模式取代双边投资模式对发展中国家更有利 从当前的形势来看，BIT给发展中国家带来了越来越多的威胁。它没有达到预期的引资目的反而成为发达国家约束发展中国家的筹码。越来越多的投资争端解决案件中，发展中国家作为被告被告上了ICSID，昂贵的诉讼费和赔偿费使原本贫穷的发展中国家更是雪上加霜。发展中国家的主权已经陷入逐步沦陷的境地，面对这些困境让人不禁反思发展中国家真的需要BITs吗？ 建立合同模式的好处有如下几个方面： 第一，投资者之间协商合同内容和合法的保护机制。在国际私法的发展过程中一直遵守着一条国际习惯法规则即意思自治原则。发达国家想通过条约给本国的投资以有利的权利然而这种权利却一点都不对称，因为投资者不是这些条约的代表方，国家无法知晓他们真正的需求。而以合同为基础