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DSU系列论文之三：非违反申诉确立 　DSU系列论文之三：非违反申诉的确立 在前一论文中作者已经简单提及，由于缺乏违反申诉中那种由义务违反本身直接裁定造成了利益的丧失或损害的这样一种推定的存在，非违反申诉的确立将更多的举证责任放到了申诉方的肩上，其确立过程也更加复杂。尽管专家组和上诉机构以及争端当事方通常都认为GATT第XXIII:1(b)条所规定的非违反救济，“应该谨慎处理而且应该作为一种例外救济”。 专家组在Japan-Film (DS44)一案中还是指出：“尽管我们认为非违反救济应该谨慎适用并应该作为一种例外救济，每一案件都应根据其自身价值（on its own merits）而受到审查，并谨记前面提及的保障互惠的关税减让的谈判进程的需要。因此，我们作为专家组在有义务审查根据第XXIII:1(b)条的权利主张时的角色是，根据我们掌握的所有相关事实和情况，对...采取的具体措施是否已经损害或取消了...第XXIII:1(b)条范畴内的利益，作出客观评估。” 〖1〗本文作者拟就专家组在此方面如何根据每一案件的“自身价值”及其掌握的“所有相关事实和情况”而进行“客观评估”的问题，进行详细阐述。 在Japan - Film (DS44)一案中，专家组将确立非违反案件的一般标准（common test）概括如下：“第XXIII:1(b)条条文确立了申诉方为了说明根据该条而提出的一项可以审理的权利主张（a cognizable claim），所必须证明的三个要素：（1）某一WTO成员对某一措施的适用；（2）产生于有关适用协定的利益，以及（3）由于该措施的适用而导致的利益的丧失或损害。” 〖2〗而在Korea-Government Procurement (DS163)一案中，专家组则又加进了在非违反申诉案件中发展起来的一个概念，即措施所导致的利益的丧失或损害必须是违背了申诉方在订约时的合理预期。如此以来，非违反申诉案件涉及到就是否存在如下事项所进行的审查：（1）某一WTO成员对某一措施的适用；（2）产生于有关适用协定的利益，以及（3）由于完全不可能被出口成员预料到的措施的适用，而导致的利益的丧失或损害。〖3〗下面我们就将分别对这些要素进行深入分析。 一、措施的适用（Application of a Measure）：“措施”的效力特征 在分析非违反主张的要素或称构成要件时，逻辑上的起点（a logical starting point）是存在某一WTO成员对某一项措施的适用。首先，有必要界定“措施”（measure）一词的具体含义。就此而言，在大多数案件中问题往往并不在于某一项措施是否存在，而在于哪些措施是属于第XXIII:1(b)条意义上的可归咎于WTO成员政府的措施。换句话说，第XXIII:1(b)条意义上的措施是否必须是具有强制性的政府措施（a Governmental Action with Compulsory Nature）？对于此问题，Japan-Film (DS44)一案的专家组作出如下分析：〖4〗 “根据WTO协定第XVI:4条，GATT第XXIII:1(b)条之措施一词的普通含义（ordinary meaning）当然包括政府所颁布的法律或行政法规。但在我们看来，似乎远不限于此而还包括缺乏法律强制性（legally enforceable enactments）的其他政府措施。同时，也并非政府机构的每一个意见（utterance）或者非政府组织应政府要求或基于政府某种程度支持而作出的研究报告，都能够被视为成员政府的措施。 …如同GATT专家组过去所做的那样，对我们而言很有必要审查每一个所谓的“措施”，以确定该措施是否具备为第XXIII:1(b)条目的所要求的措施的特别属性（particular attributes）。 我们对GATT实践特别是Japan-Semi-conductors一案的专家组报告的审查表明，当行政指引创造了行为或不行为的动机（incentives or disincentives），并且主要依赖政府措施以指引私方（private parties）以某种特定方式行事（act in a particular manner）时，该措施即可以被视为一项政府措施（a governmental measure）。在那一案件中专家组裁定，尽管某一措施不具有强制性，也可能被视为是受[GATT]第XI:1条[关于数量限制的条款]支配的一项限制，因为存在足够的行为或不行为的动机促使非强制性的措施（non-mandatory measures）生效...[并且]措施的实施...本质上依赖于政府的措施或者干预，[因为在这种情况下]措施将以等同于强制性要求（mandatory requirements）的方式起作用，