浅谈现代担保法的理念———法经济学视角的解读.docVIP

　　浅谈现代担保法的理念———法经济学视角的解读 　　一、引言 　　由于古代西方法学家大多是由哲学家兼职，因此，法学研究自然而然地受到哲学思维的影响，法的理念一词即由哲学上的理念一词脱胎而来，并成为相对独立的法学范畴被研究和使用。法的理念是涵盖本体论、认识论和价值论三个层次的内涵的有机整体，不能分隔在单独的意义上使用，其本质是指法存在的根本原因和实际意义，是人类对于法存在的理性认识，是指导立法、执法和司法等法律工作和社会成员守法的最高行为准则。对于法的理念的作用和地位，康德在《纯粹理性批判》一书中认为，法的理念是宪法和一切法律都必须遵循、反映和体现的根本的、共同的理念。不管人们有没有意识到法的理念到底是什么，或是对法的理念的认识有何差异，它都贯穿于并指导着人类社会从蒙昧到文明的发展历程，使法律的精神得以传承。具体而言：一是，法的理念充分体现了人文关怀的精神，创造了一种人们之间公平的、和谐共处的环境。在法的理念的指导下设立的实体法律规则既保护人们的合法利益，也限制人们不能为了满足自己的利益而损害他人或集体的利益，从而创造一种和谐地、文明地获得财富的环境，避免了分配有限的资源时出现的不文明的争夺行为，让每一个个体都从社会大局出发，合理地致富、合理地竞争，让社会从混乱无序迈向井然有序、从低级文明发展到高级文明。二是，法的理念充分体现了程序公正的规则，为人们提供了诉讼、仲裁、调解、和解等可靠的多元化纠纷解决模式，为人们用新的理念和方式解决相互之间的纠纷提供了前所未有的解决方案。由于法的理念是涵盖本体论、认识论和价值论三个层次的内涵的有机整体，因此，现代担保法的理念，也是这三个层次的内涵的有机整体，是指市场经济条件下的现代担保法存在的根本原因和实际意义，是人类对于现代担保法存在的理性认识，是指导现代担保立法、执法和司法等法律工作和市场经济主体运用担保法的最高行为准则。缺乏一定的理念的担保法，必定是没有灵魂的担保法。 　　一、安全理念 　　维护债权的安全性是交易当事人之间采取担保的直接原因和首要原因，是现代担保法的根本理念和核心理念。 　　(一)安全理念的现实必要性 　　由于现代经济是一种不完全竞争的市场经济，市场信息的不对称性以及买卖双方在交付货物和货款时在时间以及空间上的割裂变为一种普遍现象，蕴含了巨大的商业风险。因此，买卖双方会通过收集信息、选择较小风险的投资方案和风险转嫁等途径来分担、规避风险。在民商法领域，担保制度即为分担这种风险的有效工具，是保障债的履行最重要的法律机制之一，也是信贷这台市场经济的发动机正常运转的润滑剂。经济学的风险理论也为此提供了有力说明：根据风险理论，竞争风险在市场中广泛存在，从法律和法学的角度来看，这种竞争风险会破坏交易安全，进而破坏市场经济的信用基础。为了保障债权的安全，当事人通常会选择担保之债。由此可见，风险理论通过经济学中的风险理论与法律上的安全理念的有机结合，在一定程度上诠释了担保的创设渊源。对于担保法的安全理念的现实必要性，除了从市场风险的角度进行理解之外，还可从债权未获清偿的普通债权人(即无担保债权人)的角度加以考察。根据债的一般原理，普通债权具有两个特性：其一，普通债权人没有追及权，其在债务人的全体财产上享有一个普通担保权，即债权人以其全部财产作为责任财产去清偿自己的债务。但由于没有追及权，在债权人把财产转让出去之后，普通债权人原则上无法对已转让的财产主张权利。其二，普通债权人之间是平等的，在获得清偿的顺序上没有先后之分，这就是平等规则(亦称共同参与分配的规则)，债权人之间不论债权产生的先后顺序，均按照债权比例获得清偿。由此可见，普通债权人无法得到法律的特别保护，以对抗债务人到期丧失清偿能力的风险：当债务人在债务到期时资不抵债的话，债权人就无法得到清偿。具体而言，普通债权人不能对抗债务人资产减少的风险，因为他对债务人处分的财产没有追及权;也不能对抗债务人的债务不断扩大的风险，因为他和其他普通债权人处于平等地位，没有优先受偿权。西方经济学上的担保协商理论即以该分析为其理论模型的假设条件，发展出了一套融资担保理论。 　　(二)安全理念在担保法中的体现 　　为了给债权的安全性提供充分、可靠的保障，各国的担保制度一般都以法定的方式确立了担保的不同类型，尤其是在物的担保(担保物权)方面，更是采用了相对严格的物权法定主义，对物的担保的类型和内容进行严格限制。各国担保法创设的债权担保方式主要有如下三种：第一种方式是在主债务人之外增加一个或多个债务人作为担保人，在主债务人不清偿到期债务或死亡的情形下，由担保人以其所有财产作为责任财产对债务承担清偿责任，这种担保方式被称作人的担保，最典型的人的担保就是保证。在保证担保中，债权人仍然是普通债权人，没有追及权和优先权，但是，债权人的债权可以对主债务人和其他保证人的