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· 法学论坛 · 刑 法 的道 德 性 与政 治性 刘 远 [内容摘要] 我国传统的刑法概念是分析实证主义的变种。由于刑法最 原始、最基本的社会功能是维护秩序，所以必须在秩序形成规律中反思刑法的概 念。刑法是对道德与政治的双向继承和超越 。通过分析犯罪与刑罚的概念，说 明刑法是以道德为基础，以政治为调控的。我国的死刑问题及经济犯罪的死刑 问题，在于刑法的道德性与政治性的关系倒置。 [关 键 词] 刑法概念 道德性 政治性 一 、 问题的提出 在任何一种刑法理论中，刑法的概念都是最基本的问题，它集中反映了一种刑法理论对 刑法本体的认知方式、对刑法现象的思维方式和对刑法价值的评判方式；然而，越是基本的 问题往往越被研究者所忽视，这是一种理论界的 “灯下黑”现象。长期以来，我国刑法理论 、 尤其是刑法教科书——教科书是一种十分重要的理论载体与学术资源——将刑法这个最基 本的概念理所当然地界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，且是统治阶级意志的体现， 至于刑法规定的犯罪、刑事责任和刑罚又是如何被规定出来的，以及应当如何规定才符合刑 法正义，这些深层次理论问题则被长期遮蔽了。实际上，这种变种的分析实证主义刑法概念 早就应该得到反思了，因为 “分析实证主义将法律看成是一种单向度的权威投射，发端于一 个权威源泉而强加到公民身上。它不认为立法者与公民之间的某种潜在的合作关系是建构 一 个法律体系所必备的要素；法律被认为是简单地作用于公民——无论它碰巧道德还是不 道德，公正还是不公正”0[1]而之所以说我国传统的刑法概念是分析实证主义的变种，主 要是由于这种来 自前苏联的维辛斯基式的法律定义，其本身就是对西方国家当时处于主流 法律思潮地位的分析实证主义的批判性继承——此处所谓批判性集中表现为以统治阶级意 志这一阶级分析的概念取代了所谓主权者命令这一缺乏阶级分析的概念，除此之外与分析 刘远，南京师范大学法学院教授，博士研究生导师。 [1] [美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆200．5年版，第222页。 47 华东政法大学学报 2007年第5期(总第54期) 实证主义的基本立场实际上如出一辙。 至此，刑法的道德性与政治性的关系问题呼之欲出。当我们以此为切人点展开对传统 刑法概念的反思时，实际上便进入了刑法哲学的视域。因为，倘若我们对传统刑法概念深信 不疑，那么刑法概念就只是一个刑法学的问题，而不是刑法哲学的问题；相反，由对传统刑法 概念的怀疑而引发的刑法哲学反思，必定以某种方式改变刑法学关于刑法概念的认识及表 述。新的刑法概念一旦被刑法学者普遍接受，它也就走出了刑法哲学的视域，转入刑法学的 视域。在正式切入主题之前，有一点需要作出说明。美国法学家富勒指出，涉及法律与道德 之间关系的现有文献所存在的一个不足是在界定道德之含义本身上的失败，未能区分愿望 的道德与义务的道德是导致讨论法律与道德之间关系时存在诸多含混之处的原因0[2]但 是，限于篇幅，本文只是在义务道德的意义上讨论刑法的道德性与政治性问题，故如无特别 说明，下文所言道德均是指义务的道德。 二、一种分析方法 在高扬罪刑法定主义的人权保障大旗的时代，我们常常忽略乃至否认这样一个事实，即 刑法最原始、最基本的社会功能是维护秩序或保护社会。因为，正像马克思主义告诫我们 的，权利永远不会超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会文化发展，所以刑法对 权利的保障是相对的，而对秩序的维护则是绝对的，无论从刑法的历时性还是共时性来看， 均是如此。对于一些学者来说，为了强调刑法的现代性，似乎就应该否定上述事实。这就触 及到刑法的价值论与本体论的关系问题。休谟哲学在历史上首开区分事实与价值之先河， 造成了两者之间难以逾越的鸿沟，这虽然有其历史意义和理论价值，但近年来关于事实和价 值区分的研究表明，它们之间的鸿沟显然正在被逾越。[3]20世纪80年代以来，以哈贝马 斯为代表的欧陆哲学同以罗尔斯为代表的分析哲学围绕正义问题，展开了关于事实与价值、 共识与