论法律与超人格主义结盟对民法地影响——以主客二分法为视角.pdfVIP

第1章引言 德国法学家耶林说过一句名言“目的是所有法律的创造者”。法律的目的是什 么?格老秀斯回答：“个体渴望维持秩序，这是法律得以产生的根源。从漫长的 人类法律思想史和实践史中，这个答案得到了验证：秩序是法律的根本目的，这 是～种确定性的追求。相对于这种追求，法律成为一种具有不确定性的手段，在 人类发展史的各个阶段，追随着维护秩序这个目的，不断地进行着创新和革命。 维护秩序，是指不断地对生存领域内个体之间以及个体和整体之间的利益冲突进 行消解，以达到一种和谐的状态。人的生存领域包含着自然和社会两个域，历史 上，罗马法中有三个分支：自然法、万民法、市民法。所谓术业有专攻，《学说 汇纂》这样定义这种差别：“自然法是自然界告诫一切动物的律令……，万民法 是使用于全人类的法律……’’。1这意味着：自然法维护自然秩序，万民法和市民 法维护社会秩序。但是，在后来的法律发展史上，这几种法律的命运却截然不同： 万民法和市民法演变成了今天的民法，成为人的保护神，而自然法除了给“天赋 人权”、“人皆生而平等’’等近代民法思想提供理论依据外，逐渐消弭了。除了人， 自然这个秩序共同体中的其他个体，譬如动物，失去了保障。人成为共同体中唯 一的主体，而自然界中的其他存在物沦为客体，受到人类的支配和管辖。当这种 支配和管辖发展到极致，人类遭受了报复——环境问题和资源匮乏日益威胁着人 类的生存和发展。当人类意识到这种威胁，环境法一一种新生的法律，作为重 新构筑自然和谐秩序的手段应运而生。环境法的关注点是保护环境、保护自然， 强化这种保护的必然途径是提高自然的地位。那么，自然地位的提高空间应该有 多大，上限又在哪里呢?民法这部以人为本，人居于最高地位，主客体结构分明 的法律，面对自然这个传统客体地位的提高，如何应对这种挑战呢?这就是本文 试图探讨的问题。 Institutes，book ‘《学说汇纂》1．1．1．3UIpian l，引一艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、要新 华译，北京：中国政法大学出版社1997年版，第125页，转引自正云生著：《民法与人性》，中国检察出版 社2005年版，第220页。 第2章环境法带给民法的影响 2．1近现代民法的发展背景’、脉络、理念和架构 近现代民法是以人为本的。“一切权利因人而设”。2由于实证法中权利的应然 性，为了使人们真正能够享有权利，意思自治就必然成为私法领域的权利实现机 制。主体3的重要性因此而彰显——只有确保主体的权利，主体才有动力去实现法 律规范所设定的内容；客观的法律只有经过具体的人才能成为具体的权利。同时， 与主体相对应，客体的界定也是重要的——主体的权利必须有所指向和依附，权 利的最终实现是由客体的变化反映出来的。主客体二分4构成了民法的基本概念结 构。 2．1．1近现代民法的发展背景 近现代民法以罗马法为根基，以《法国民法典》和《德国民法典》的制定为 成熟的标志，走过了漫长的发展历程。西方近代“三R运动所弘扬的三大原则 ——理性、科学、民主成为近代民法形成的历史背景。5理性是指人所具有的世俗 性，包括人追求欲望实现的本性和抑制过度追求以避免恶的本性，正如黑格尔所 说：“做一个人，并尊重他人为人。”6这种世俗性在康德等哲学家的眼里构成了 人区别于动物的根本特点，康德认为，“没有理性的东西只能是手段因此叫物，’’ “而有理性的生灵叫人，“人以其本质即为目的本身，不能仅作为手段来使用”， 7人具有至高无上的地位，自然仅能作为一种扩延之物存在，是人类理性(自我意 识、自我能力)的实现手段。科学是人们改造世界，利用资源，节约成本以创造 出更多物质财富的工具，是人们实现自我最大化发展的手段，简而言之，科学是 人们向大自然索取的中介，本身也是作为人们的财产而存在的。民主思想所包含 2【意】彼得罗·彭梵德：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第29页。 3关于法学概念中的主体，有各种学说流派。奥地利学者凯尔森的观点是：主体在实证法I：是一个多余的概 念，不具有实在的价值，只足推动制裁实现的工具，是一种从属件规范。法国学者狄骥认为：一个人是不是 法律主体不在于它能否做ff{法律行为，而足在于它能否自觉遵守了法律。美国法学家格雷认为：法律主体是 指法律权利及法律义务的主体。享受权利不承担义务或者承担义务小享受权利仍心足主体。利益法学派的代 表耶林的观点代表了传统法学的观点：主观权利就足受保护的利益