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试析意思自治在涉外婚姻家庭领域适用摘 要：夫妻财产问题适用意思自治原则虽是由来已久的思想，但是随着时代的发展变化，该原则也得到进一步发展。它不仅适用于夫妻财产关系，而且进一步扩展到婚姻的其他方面，如离婚、扶养等。 关键词：意思自治 涉外 婚姻 家庭 至今，包括法国在内的许多西方国家仍习惯性的将夫妻财产制看作是夫妻间的合同关系。但是由于夫妻财产制并不是纯粹的合同问题，它还涉及到社会伦理、道德、宗教、情感等复杂问题，为了社会和家庭的稳定，为了妇女和儿童的利益，各国对夫妻财产约定进行种种限制，这些限制远远超过对一般民商事合同的限制。夫妻财产问题适用意思自治原则虽是由来已久的思想，但是随着时代的发展变化，该原则也得到进一步发展。它不仅适用于夫妻财产关系，而且进一步扩展到婚姻的其他方面，如离婚、扶养等。 一、夫妻财产中的意思自治 国际交往的日益频繁，涉外婚姻家庭数量逐渐增多，而各国关于夫妻财产采用不同的制度，这就使得涉外婚姻中的法律冲突问题越发严重。意思自治原则作为解决法律冲突的一种手段在该领域得到了发展。 早在杜摩兰时代就已经提出，解决夫妻财产关系可以依当事人意思自治。在随后的几个世纪里，该原则在夫妻财产领域的适用得到了更多的认可和发展。哥斯达尼加在 1887 年《哥斯达尼加国际私法》第 7 条第 3 款中规定：”婚姻关系适用双方协商一致而定居的地方的法律；没有协议定居者，则以丈夫住所地国家的法律为准。”按照该规定，夫妻只能协商约定由定居地法调整他们之间的婚姻关系。除了国内立法，有关国际公约也主张在夫妻财产关系领域采用当事人意思自治原则，如 1978 年《海牙夫妻财产制法律适用公约》，它把”夫妻财产制受配偶双方婚前指定的国内法支配”作为一项总的原则，同时又对夫妻双方法律选择范围作了限定，包括：（1）指定时为配偶一方国籍所属国家的法律：（2）指定时为配偶一方有其惯常居住地国家的法律；（3）配偶一方婚后所设定的第一惯常居住地法律。 可以看出，一般情况下各国都规定，只能选择与当事人有联系的法律。这主要是因为夫妻财产关系是建立在夫妻人身关系基础上的，各国法律都对夫妻人身关系做出了许多限制性规定，这些限制自然地会对夫妻财产关系的法律选择产生影响，比如有关特留份、有关妻妾财产分割等的规定，而各国对特留份这些涉及公共利益的规定又不尽相同，因而不能指望在这些事情上适用与夫妻没有客观联系地的法律，因此在这一领域意思自治受到更大的限制。 当事人选择法律的形式，各国要求也不尽相同，有些国家要求当事人必须明示地选择，如奥地利和日本法律都规定，如果无明示协议，就适用支配婚姻人身效力或婚姻效力的准据法。但真正的明示选择在现实中是很少见的，现在越来越多国家趋向于接受夫妻的默示选择。有些国家为夫妻财产关系采用的合同制定特殊的格式，如果夫妻使用了这种特殊的合同格式，就视为接受这个国家的法律的支配，如英国。当事人选择的时间，在实行婚姻财产约定制的国家，一般允许当事人婚前选择，或共同制或分割制。因此当事人在婚前合同中，选定夫妻财产制的同时也就选定了夫妻财产关系的准据法。有些国家规定如果当事人没有婚前合同，婚后选择的也有效，如瑞士规定，协议应以书面做成，或在婚约中加以规定。 二、离婚关系中的意思自治 过去，一些天主教国家认为，婚姻是神圣的象征，是男女双方在上帝面前缔结的协议，是对上帝的承诺，不允许变更，因此不允许离婚，如法国。另外，男女双方因为相互爱慕走到一起，并通过结婚使双方的爱情得到法律和社会的认可。因此，他们不大可能在结婚时就离婚达成协议，这不论从情感上还是社会习惯上都不能被接受。因而，最初意思自治原则在这个领域没有可适用的空间。 而今，随着社会的发展，教会也在发展，基本已经不存在不允许离婚的国家。而且由于不少国家把婚姻看作是一种特殊合同，他们认为结婚是缔结合同，离婚是解除合同。在合同中当事人可以就结婚、分居等进行约定，可以选择婚姻的法律适用。另外受婚姻自由主义的影响，国际社会出现了有利于离婚的发展趋势。 如果双方或一方已无意继续维持下去，法律也不应以强制力迫使其存续。法律应积极促成离婚当事人双方或一方意愿的实现，这种看法已成为许多国家的共识。这就为意思自治原则在该领域的发展创造了条件。目前，不少国家允许协议离婚当事人选择离婚准据法，而诉讼离婚中，由于婚姻通常涉及一国的公共利益，法院一般适用法院地法，因此当事人即使选择也通常无效。实践中，荷兰在 1981 年《国际离婚法》第1条规定：配偶双方当事人既可以选择适用荷兰法，也可以选择适用他们双方共同的本国法，但是如果配偶一方当事人与他们的共同的本国法缺乏有效的最密切联系时，则不能适用配偶双方共同的本国法。这一规定把当事人的意思自治引入了离婚，但是当事人这种选择是非常有限的。他们只