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浅析导游人员在导游活动中产生不良行为的原因 1、相关定义 1.1、原因自由行为概念的界定 争议 我国刑法理论上所讲的”原因自由行为”又称原因中的自由行为、原因上的自由行 为等,是一个舶来品,大陆法系在十八世纪曾经用法律术语”actio libera in causa sive ad libertatem relata”称之,现在简称”actio libera in causa”。一般认为其特点 是:行为人在实施危害社会的行为时因失去责任能力而无意志自由,但在其失去责任能 力的原因上确是有意思决定之自由的。 5 原因自由行为作为一种特殊的犯罪行为自古有之,但是由于各国刑法理论和实践的 不同,目前理论界尚没有对原因自由行为概念形成统一的定义。学者们从各个角度对原 因自由行为的概念做出了阐释,本文就介绍几种有代表性的观点,以做分析: 德国学者一般认为,”所谓原因自由行为,指行为人在具备责任能力的状态下决定 的行为,或者在该状态下能够预见的,但在丧失行为能力或责任能力时才实现的行为。” 6 在日本,有学者认为原因自由行为 “是指行为人在实施违法行为时即使处于无责任能 力或限制责任能力的状态下,如果引起该状态的原因行为发生的时候具有完全责任能力 的话,就该结果可以追究他的完全责任的理论。” 7 也有学者认为,”所谓原因自由行为是 指利用自己的心神丧失状态实现犯罪的情形。” 8 我国台湾地区的学者认为原因自由行为 是”指行为人因故意或者过失而使自己陷于无责任能力或者限制责任能力状态,且在此 状态下实现构成要件”。 9 中国大陆的学者一般认为”原因自由行为是指由于故意或过 失使自己置于无责任能力状态,并在此状态之中实施了符合犯罪构成的事实。” 10 通过对上述观点归纳,我们可以看出学者们对于以下三点是达成共识的:第一,原 因自由行为分为原因阶段和结果阶段两个阶段,在原因阶段,行为人完全具备刑事责任 能力,却未造成严重危害后果,在加害行为阶段,行为人丧失刑事责任能力,造成了严 5 柯耀程:《变动中的刑法思想》,台北:元照出版有限公司,2001 年版,第 195 页。 6 [德]汉斯 海因里希 耶塞克、托马斯 魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社,2001 版, 第 533 页。 7 [日]野村稔:《刑法总论》,全理其,何力译,北京:法律出版社,2001 年版,第 294 页。 8 [日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,北京:中国政法大学出版社,1993 年版,第 90 页。 9 林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局,1984 年修正版,第 176 页。 10 陈兴良、曲新久主编:《刑法案例教程(上卷)》,北京:中国政法大学出版社,1994 年版,第 174 页。 6 重危害结果。这体现了原因自由行为特有的”责任与行为不同时存在”性。第二,原因 自由行为是可罚的,这是目前刑法理论上通说,但已有刑法理论无法对其处罚根据做出 合理解释。第三,故意使自己陷入无责任能力状态,从而实施危害社会之行为应属原因 自由行为并无多大争议。 通过对以上共识的分析,笔者认为,这些共识反映了原因自由行为的基本特征:行 为与责任能力的分离性。表现为,原因自由行为分为自陷举动和加害举动,二者是一个 统一的整体,单独根据任何一个举动都不能找到刑罚的根据。具体来说,加害举动是行 为人在无责任能力状态下实施的,并不是刑法上所要评价的行为,因而也不是定罪的根 据;自陷举动是行为人在具备责任能力状态下所实施,但却不具有直接的致害性,因而 它也不能独立的成为应受刑法处罚行为。原因自由行为必须具备意志自由的自陷举动和 意志不自由的加害举动,二者缺一不可。 理论界对原因自由行为概念的界定上主要存在以下两点争议:第一,行为人陷入限 定责任能力状态而实施危害行为是否属于原因自由行为?第二,原因自由行为中的”原 因行为”是否应当包括行为人过失自陷? (二)原因自由行为理论的成立范围 以上问题看起来是对原因自由行为概念界定上的争议,但实质上却是对原因自由行 为理论适用范围的争议。笔者认为,要解决这些争议,应该考虑两个标准: 其一,理论外判断标准。即这种争议的情况在刑法现有的其他理论能否能都得到合 理解决。因为从原因自由行为理论的产生历史背景来看,它是已有刑法理论的补充理论。 按照社会现实,原因自由行为应当受到处罚,但是已有的刑法理论此却无法做出合理说 明,为了应对这中理论上的危机、弥补刑事立法上的不足,大陆法系的学者们提出的原 因自由行为理论。如果现有的刑法理论本身就能够合理的对某种行为的处罚做出合理的 解释,则大可不必动用原因自由行为理论。这既有利用保障现有刑法理论体系的完整和 严谨,也有利于维护刑法的稳定与权威。 其二,理论内判断标准。即判断该种情况是否符合原因自