论刑法中“利用职务上地便利”.doc

论刑法中“利用职务上的便利” 1、相关定义 1.1、”职务”的概念、特征及表现形式 “职”从字面含义上看是掌管的意思。古汉语中,指做官的或在官场上有一 定的位置;语言学上,职务即职位规定应该担任的工作,它由职能、职级、职权 等内容构成。我们日常谈论的职务犯罪、职务高低、职务调动等均与职务有关。 我国作为人民当家作主的社会主义国家,人民管理国家的职能是通过选举、任命、 聘用、委托等方式产生的具有一定职级的国家工作人员依法履行一定的职权完成 一定的职务行为来实现的。在我国刑法第388条中提到的”利用本人职权”,这 里的”职权”是指行为人职务范围内并能对其他国家工作人员形成或施加影响的 权力。因此,一定的职务总是与一定的职权紧密联系的。一般意义上,职务是职 权和职责的统一,而职权是职责所对应的特定权力的外化概念,即在一定组织电 的主体根据一定规范被赋予的以权责为内容的资格和地位。从职务的本源来看, 它应在行政学和行政法领域最早出现,在行政法中,强调的是行政职务,指的是 为了有效地实施国家和社会管理而设置的在各种行政组织中具有法定权利和义 务的国家公职。当然,除了在行政法领域外,职务还存在于其他社会组织,如公 司、企业等领域中,尽管它们中的职务不具有国家、社会事务管理性,但也是责 权的统一,目的是为了实现各种活动的秩序化。而本文讨论的我国刑法分则中的 “职务”是指广义上的职务:指具有一定国家行政管理权的职责,对他人得到或 失去某种利益有制约决定权力的工作和地位,包括行政职务和其他社会组织中的 职务。 从行政职务的定义,我们可以看出职务都具有以下共性特征:第一,职务在 产生上具有后生性。这里的后生性是指职务在渊源方面出现于一定社会组织产生 后依一定惯例、规范和准则为了实现一定目标而设定出来的,因此它不具有原生 性,并非与生俱来。第二,职务在内容上具有责权统一性。职务在内容上是职权 与职责的统一体,职权是一种权利,具有使他人作什么、不作什么的力量。社会 需要秩序,秩序需要权力,有了权力就需要制约,因此,职权又是一种职责,它 不能转让,也不能放弃。这种职责是一种无形约束,约束权力主体规范自己的行 为,从而实现职务本身的使命。第三,职务在目的上具有价值性。社会组织为实 现一定目标而设立,同时赋予某些人以职务,目的在于实现社会组织体内的秩序, 包括行为的规范化、效率化等价值目标。任何国家工作人员都具有一定的职务身 份,都相应地拥有从事一定公务行为、处理某种公务的职权。行政法中职务是指 为有效实施国家对社会管理而设置于各种行政组织中的公职,这种公职对行政机 关来讲是职位,对个人来讲就是职务了。尽管受贿罪中的职务不仅仅限于行政职 务,但从上述概念我们也可以看出职务的一般特征,即职务是公职,这种公职的 内容就是代表国家对社会进行管理活动。”职务”本身是从法律或法规的规定中 产生的。由此,不难看出,职权和职务具有紧密联系:利用职权是利用职务的主 要的基本的形式。没有职务就没有职务上的权力,就不具备受贿的基础和条件, 就不存在职务行为的读职性,也就不会构成受贿罪。 综上,我们发现职务的外延较为宽泛,在本质上它是一种”事情或工作气 是”务”,核心是为了完成某项事情或工作,.与此同时职务主体也就具有了职权, 在现实生活中表现为使他人得到或失去某种利益的权力。但这里的”务”是前提 和核心,职权只是附随品。职务本身是不能被利用的,被利用的只能是因职务的 存在而被赋予的权力部分。职务上的权力,本质上就是对公共事务的决定、经手、 处理的权力,即管理权力。最高人民检察院在1999年9月16日公布施行的《关 于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中,明确规定职务 权力,即”主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件”。 其表现形式具体是:(1)、利用领导权和指挥权。处于领导地位的国家工作人员 主管本单位或本系统的工作,对本单位一般工作人员和下属、下级机关工作人员, 在其分管、主管的业务范围内,具有一定的领导权和指挥权,可以利用命令指使 下属、下级国家工作人员作出一定的职务行为,为请托人办事而索取收受财物。 (2)、利用经办权和管理权。国家工作人员都经办管理一定的公共事务,拥有一 定的职权,可以利用来为请托人谋利而索取收受其财物。例如税务人员,利用征 收税款等职权,索贿受贿;国有公司、企业从事公务的人员,利用商品原材料购 销的职权,索贿受贿等等。 职务和工作也是不可等同的两个概念。1985年,最高人民法院、最高人民 检察院发布的《关于当前办理经济犯罪案件应用法律的若干问题的解答(试行)》 中明确指出:”利用职务上的便利”,是构成受贿罪的不可缺少的要件,但是,其 中谈到这一要件的具体表现时,将其表述为”职权或工作”。所以,这里的”职 务”,