论法律行为的合法与本质--对民事法律行为本质合法说质疑之二.pdfVIP

【 文献号 】1-755 页码，1/6 【 文献号 】1-755 【原文出处】法律科学（西北政法学院学报） 【原刊地名】西安 【原刊期号】199805 【原刊页号】24～33 【分 类 号】D412 【分 类 名】民商法学 【复印期号】199901   【 标 题 】论法律行为的合法与本质——对民事法律行为本质合法说质疑之二   【 作 者 】高在敏/陈涛 【内容提要】传统民法中的“法律行为属于合法行为”理论命题的真义是：法律行为属于不为法律禁 止实施的行为；该项理论命题与法律行为本质合法说观点在法理旨趣方面有重大差别及对立：前者在 于表明法律行为以权利为本位，展示了法律行为自由主义或以私法自治作为原则的固有精神；后者则 强使法律行为以义务为本位，置法律行为于法定主义的桎梏之下。因此，不能以法律行为属于合法行 为作为法律行为本质合法说的依据。 【关 键 词】法律行为/合法行为/意思表示/适法行为/意思自治   【 正 文 】     对于《民法通则》所体现出来的民事法律行为本质合法说观点，在法理逻辑方面所存在的诸多自 相矛盾与理论缺陷，以及相悖于建立和发展我国社会主义市场经济体制的目标要求等，我们在《对民 事法律行为本质合法说的质疑》一文中，已经作过概略的分析。据此，我们主张，不但应在理论上否 定这一观点，而且应在立法中抛弃这一观点（注：拙文原载《法律科学》1996年第1期。）。然而， 要在理论上彻底否定这一观点，尚有必要对其形成根据作进一步分析，以使人们对这一观点的是非曲 直有更为明确、深刻以及全面的了解。             一     关于法律行为本质合法说观点的形成，见之于我国民法理论的有四个方面的理论主张和七项具体 的理论或事实根据。     第一，认为法律行为本质合法说观点出自于传统民法及其理论。有关这一理论主张的具体依据主 要有四项。     其一，早在古罗马的《十二表法》中，就已出现了法律行为属于“合法”行为的立法意思。如持 这一观点的有些民法学者通过历史分析之后指出：“《十二表法》中就有法律行为意思的规定：‘一 切关于财产所为的遗嘱处分，皆为法律。’从其含义来看，这种遗嘱处分实际上是一种单方法律行 为，它一开始就被当作合法行为而提出来的。”（注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于 1983年7 月整理的《中华人民共和国民法原理》（以下简称《民法原理》）第167、168页。）     其二，1804年《法国民法典》所规定的契约，不但是法律行为，而且是“合法”意义的法律行 为。这些学者主张：“1804年的《法国民法典》里，有‘因合意而发生的债’，也是关于法律行为的 规定，也是从合法的角度提出问题的。”（注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于1983年7 月 整理的《中华人民共和国民法原理》（以下简称《民法原理》）第167、168页。）     其三，德国学者贺古（Gustav Von Hugo， 又译胡果或雨果）是为了专指合法行为，才创造出法律 行为这一概念的。 这些学者认为， “1805年，德国学者贺古在研究罗马法时，为了让它适合资本主 义法律要求，便创造了‘法律行为’一词。当时的‘法律行为’就是指合法行为，不带不合法的性 质”（注：参见全国第三期法律专业师资进修民法班于1983年7月整理的《中华人民共和国民法原理》 （以下简称《民法原理》）第167、168页。）。     其四，法律行为本质属性合法的理论观点，是所有的传统民法学著作的一致性观点。这些学者认 为，“所有的资产阶级法学著作，……都认为法律行为的本质属性是合法的”（注：参见全国第三期 法律专业师资进修民法班于1983年7 月整理的《中华人民共和国民法原理》（以下简称《民法原理》） 第167、168页。）。     第二，主张该种观点不但见之于所有的资产阶级法学著作，而且还为前苏联的民法理论所主张。 这些学者强调，“苏联的传统教科书，都认为法律行为的本质属性是合法的”（注：参见全国第三期 法律专业师资进修民法班于1983年7 月整理的《中华人民共和国民法原理》（以下简称《民法原理》） 第167、168页。）。     第三，主张这一观点还为中国古文中的“质、剂、契、券”等字