论行政法上的特许行为.pdfVIP

【文献号 】1-227 页码，1/3 【文献号 】1-227 【原文出处】湖北民族学院学报：哲社版 【原刊地名】恩施 【原刊期号】200001 【原刊页号】30～33 【分类 号】D411 【分类 名】宪法学、行政法学 【复印期号】200004 【标 题 】论行政法上的特许行为 【作 者 】高向荣 【作者简介】高向荣，湖南金鉴律师事务所，湖南，长沙 高向荣（1965— ），男，湖南沅江人，湖南金鉴律师事务所主任。 【内容提要】行政法上的特许行为是行政行为的特殊形态，是一种特别的行政许可行为。在当今 市场经济的时代，特许行为在行政行为体系中有着越来越重要的地位和作用。文章对行政特许行为的 内涵、在市场经济下的特点以及特许行为的立法建议等方面作了系统研究。 【关键 词】特许行为/设权性/裁量性/规范化/监控 【正 文 】 中图法分类号：D912.11 文献标识码：A 文章编号：1004—941 （2000 ）01—0030—04 行政法上的特许行为是行政行为的一种特殊形态。市场经济使行政行为的结构、类型和各种行政行 为在行政行为体系中的地位等都发生了深刻变化。行政特许在市场经济体制下，在行政行为体系中扮 演着重要角色。为此，研究行政法上的特许行为对于完善行政法制有不可低估的作用。本文试从行政 特许行为的内涵、在市场经济条件下的特点以及特许行为的立法建议等方面对其予以探讨。 一、行政特许行为的内涵 行政法上的特许行为亦可以简称为行政特许行为，是指行政机关在行政管理活动过程中对相对一方 当事人所为的对其利益和权利有利的法律行为。它属于行政许可行为的范畴，是一种特别的行政许可 行为。该行为的实质在于其往往是在法定条件之外为相对一方当事人设定权利、利益或权利能力。普 通的行政许可行为具有强烈的法定性，而特别许可行为则具有强烈的裁量性。从该行为的本质属性 看，有如下质的规定性，下列特点同时也构成了行政特许行为的基本要件。 第一，行政特许行为具有设权性。行政特许行为作为行政许可的范畴，具有行政许可行为的共性。 行政许可在行政法上讲，就是一种纯粹的设权行为。以行政行为对相对一方当事人的利害关系为标准 分类的话，行政行为可以分为：对当事人设定权利的行为和对当事人设定义务的行为。后者的实质在 于给当事人强加某种负担，或者精神上的负担、或者物质上的负担。总之就当事人个人而言，设定义 务的行为对其是不利的，往往以牺牲个人的某种利益为代价，保全国家和社会利益。前者对当事人来 讲是有利的，可以给其带来财产上、名誉上的利益。当事人常常通过行政机关的设权行为取得法律上 的资格，并以此资格进一步取得物质上或精神上的利益。行政特许行为就属于前者，即行政管理相对 一方当事人通过行政特许行为取得行政法上的某种权利，并从此权利得到更多的益处。行政特许的设 权性可表现为三个方面：一是使当事人取得了法律上的直接权利，该权利是其对他人产生影响的基 础；二是使当事人取得了某种法律上资格，或者说取得了法律上的权利能力，显然，权利能力具有演 生性，即当事人通过取得的权利能力可以得到不可数的具体权利，即抽象性的权利；三是使当事人取 得了某种程序上的利益，进而将此种程序利益转化为实体法上的利益，就是实际的物质或精神享受。 行政特许行为的此一属性限定了特许行为在本质上的范围，提醒我们在研究行政特许行为时不能脱离 行政许可行为。 第二，行政特许行为不受普通法调整。一般地讲，行政行为都属于法律行为，有这两层含义：一是 行政行为是在行政法的范围内所为的，行政机关只有在法律规定的范围内才能履行行政行为。二是行 政行为可以对相对一方当事人发生行政法上的效果，改变其在行政法上的权利义务关系。行政特许行 为与一般行政行为不同的特别之处在于其不受普通法的调整。行政机关在管理活动过程中与相对一方 当事人结成的关系都是以法律规范为前提的，通过法律规范的调整使一般的行政关系变为行政法上的 法律关系。行政机关的行政行为也不能例外，它也必须以法律规范为依据，依法作出各种行政行为。 显然，行政行为的这种合法性原则是对行政权的一种约束，不允许行政权滥用和超越法律。然而，行 政特许行为则是法律之外的。就是说行政机关在作出行政特许行为