致穷人的司法——自下而上的法律发展合作-洪范法律与经济研究网.pdfVIP

致穷人的司法 —— 自下而上的法律发展合作 刘 本∗ 余履雪 译 一、导论 九十年代早期，在合作发展领域，法律重获半壁江山。世界性的捐赠组织在发展中国家大力 推广加强立法和法律制度建设的项目，希望由此推进经济发展、良好的治理和人权保护。多年来， 法治概念成为一种贯穿性的范式，它既是不同的法律过程、法律制度和实现国际性法律干预的各 种目标间的桥梁，也为国际发展合作项目和项目优先性评估提供了规范性指导（Carothers，1998； Carothers，2006b ；Trubek and Santos，2006 ；Jensen and Heller ，2003 ；Bergling ，2006 ；Tamanaha， 1995）。 过去的十几年里，法律发展合作逐渐呈现出不同的趋向，一些新的观点相继出现，一言以蔽 之，即主张法律发展合作中的自下而上途径。这些观点中包括诸如“接近司法”，“法律助力”等 概念，近来一些学者甚至打造出一个“微观司法”的术语（Barendrecht and Patricia Van Nispen tot Sevenaer ，2007 ）。这些途径的共同之处就是认为法律干预应当使穷人受益，这一部分人的需 求和偏好应当成为法律干预的正当性基础。相对于目前的实践和贴着“正统法治”标签的法律发 展范式而言，这些途径在某种程度上被认为是更新、更好的替代性选择（Upham ，2006 ；Golub ， 2006a ；Trubek ，2006 ：92 ；Rittich ，2006 ：220 ）。这些思想由捐赠组织和一小部分学者同时 发展起来（有时这些学者本身就服务于这些捐赠实体）。有影响力的捐赠实体包括联合国开发计划 署（UNDP ）、世界银行、法律扶贫委员会（CLEP ）、福特基金会、英国国际发展部（UFID ）以及 亚洲发展银行（ADB ）。过去十几年，有关世界性法律干预的学术研究已经对这些途径有所涉及 （Anderson ，2003 ；Golub，2006c ；2006b ；Golub and McQuay，2001 ；Barendrecht and Van Nispen tot Sevenaer ，2007 ），然而这样的研究要么由这样一些学者来完成，他们将这些途径作为取代现有 模式的不二选择；要么由那些捐赠机构自己操刀，它们本身就是基于自我立场的那些计划的参与 者。 这些思想正在缓慢扩张，大有取代现有途径和实践的趋势，但对其价值和面临的挑战，目前 ∗ 刘本（Benjamin van Rooij ），莱顿大学法学院高级讲师。 1 仍然缺乏客观的认识，此即本文的目的。文章首先探讨这些自下而上的途径的内容，这些途径是 如何被界定的，如何通过它们分析有待解决的问题以及将解决办法付诸实现而采取的措施。为此 本文将关注两种类型的资料：第一种是主要捐赠实体的项目总结，第二种是学者们对一般途径的 概要性研究。其次，文章将阐述为何这些途径在过去的十年里出现，分析法律发展途径的变化， 检讨此前的法律干预方式并关注对既有“法治范式”的反思。再次，文章将分析自下而上途径的 优点。为此，本文将分析为何这些途径是新的替代性选择，为何其为现有法治范式和法律合作发 展实践中凸现的问题提供了一个出路。文章将证明，这些自下而上途径虽然并不新颖，却是既有 实践的重要补充并有可能解决某些问题。但是这些新的途径也存在不少问题，同时新的问题也可 能随之涌现出来。此外，由于缺乏内在规范功能和容贯性，这些途径并不是取代法治模式的良好 选择。文章最后将集中在自下而上途径这一思潮转向中蕴涵的更为深广的意义上，探讨这一思潮 为成功的法律发展合作带来的挑战。 二、什么是自下而上途径？ 自下而上途径为人所共知，主要是通过两个名称：“接近司法”（Access to Justice ）和“法律 1 2 助力（Legal Empowerment ） 。 尽管存在重合，但根据具体的做法，两者的主要不同之处在于， 前者将接近司法本身作为主要目标，后者则旨在帮助贫弱者，认为贫困的主要根源在于缺乏